Tegenstrijdig belang makelaar bij aanvaarding beroep op ontbindende voorwaarde

Als een verkoper accepteert dat de koper (ontrecht) een beroep doet op een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst, mag de verkoopmakelaar dan toch courtage rekenen? Of dient deze de acceptatie van de ontbinding ook te respecteren? Vorig jaar deed de Hoge Raad een uitspraak hierover. De kern: de makelaar moet in dit geval het oordeel van zijn klant volgen over de vraag of de ontbindende voorwaarde is ingetreden. De makelaar mocht dus geen courtage rekenen.

De feiten

De makelaar bemiddelt succesvol bij de verkoop van een woning voor € 812.500,-. De ontbindende voorwaarde van financiering houdt in dat twee afwijzingsverklaringen moeten worden verschaft. De koper ontbindt op 28 oktober 2011 en stuurt toe een email van de RNHB-bank inhoudende een afwijzing en een email van de hypotheekadviseur met bericht dat een afwijzing van Directbank volgt.

Op 21 december 2011 schrijft de makelaar aan de koper dat niet is voldaan aan de ontbindende voorwaarde en dat de overeenkomst definitief is geworden. Hij voert aan dat slechts één afwijzing werd ontvangen, dat de afwijzing niet was onderbouwd en dat de ontbinding niet per aangetekende post gebeurde. Namens de verkoper sommeert hij de koper om af te nemen. Onduidelijk is gebleven of de verkoper met deze brief heeft ingestemd. In elk geval heeft de verkoper kort nadien laten blijken geen nakoming te willen vorderen van de koper.

Op 8 februari 2012 zendt de makelaar de verkoper een courtagenota van € 12.255,64.

De makelaar start een procedure

De factuur blijft onbetaald, waarop de makelaar de verkoper dagvaardt met als doel betaling van de nota.

Rechtbank en (in hoger beroep) het Gerechtshof wijzen de vordering van de makelaar af. De redenering van het Hof komt er kort gezegd op neer dat als koper en verkoper het eens zijn over de ontbinding, het Hof niet uit kan gaan van een ander standpunt m.b.t. de koopovereenkomst.

De Hoge Raad wijst deze redenering af. Het Hof had best kunnen beoordelen of terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde werd gedaan. Als de koper op ‘kennelijk ontoereikende gronden’ een beroep op de voorwaarde doet, en verkoper aanvaardt het beroep niettemin toch, dan heeft de makelaar recht op courtage.

De zorgplicht staat aan betaalverzoek van de makelaar in de weg

Toch vangt de makelaar in deze zaak bot. De Hoge Raad oordeelt namelijk (met de Rechtbank) dat de zorgplicht van de makelaar inhoudt dat hij belangenverstrengeling moet vermijden en dat hij in de gegeven omstandigheden het beroep op de ontbindende voorwaarde had te aanvaarden, nu ook zijn klant dat beroep aanvaardde.

Slotsom: in deze zaak was het beroep op de ontbindende voorwaarde niet kennelijk ongegrond. Om die reden moest de makelaar zich neerleggen bij het standpunt daar over van zijn klant.

Tegelijk ligt er wel ruimte om aanspraak te maken op courtage als het beroep op de ontbindende voorwaarde kennelijk ten onrechte wordt aanvaard. Zo’n situatie ligt uiteraard niet erg voor de hand, maar is wel denkbaar bijvoorbeeld als de verkoper (en mogelijk ook de koper) een voor de makelaar verborgen agenda heeft.

Conclusie

Koper heeft in casu in de gegeven omstandigheden een gegrond beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde van financiering. Om die reden heeft de makelaar geen recht op courtage. Dit sluit aan bij artikel 14 lid 4 van de Algemene Consumentenvoorwaarden. Volgens artikel 14 lid 4 van de Algemene Consumentenvoorwaarden is de courtage afhankelijk van de ontbindende voorwaarde(n) die zijn overeengekomen in de koopovereenkomst, tenzij een van de partijen of beide de betreffende voorwaarde niet overeenkomstig de strekking hanteren.

Als de koper op ‘kennelijk ontoereikende gronden’ een beroep op de ontbindende voorwaarde doet, en verkoper aanvaardt het beroep niettemin toch, dan heeft de makelaar volgens de Hoge Raad wel recht op courtage. Deze zienswijze van de Hoge Raad sluit aan bij de laatste zin van 14 lid 4 van de Algemene Consumentenvoorwaarden: ‘…..tenzij een van de partijen of beide de betreffende voorwaarde niet overeenkomstig de strekking hanteren’. Het zou dan onredelijk zijn de courtage te ontzeggen.

Dit artikel van advocaat vastgoed David de Jong werd eerder gepubliceerd op de website van de NVM.