De afgelopen twee jaar heeft de bouw al veel te maken gehad met fors stijgende prijzen. De laatste paar maanden zien we dat niet alleen bouwprojecten maar het hele dagelijks leven geraakt wordt; arbeid, grondstoffen, producten, brandstof etc., alles wordt duurder. Eerst door Corona en de vastzittende productieketen en nu door de oorlog in Oekraïne. Een vraag die wij geregeld krijgen is of partijen gecompenseerd kunnen of moeten worden voor de extreme prijsstijgingen. Daarnaast zien we zowel aanbestedende diensten als inschrijvende partijen worstelen met de vraag hoe ze hierop kunnen anticiperen in toekomstige opdrachten.
Omgaan met prijsstijgingen in lopende contracten
Werken
Bij lopende contracten is de eerste vraag wat er is geregeld in het contract. Bij aannemingsovereenkomsten zijn verschillende regelingen van toepassing waarop aannemers kunnen terugvallen bij grote prijsfluctuaties; zoals een specifieke risicoverdelingsregeling (zoals voor de ‘Risicoregeling GWW’ (RAW 01.04)) of indexeringsbepalingen bij raamovereenkomsten. Ook als er vaste prijzen zijn afgesproken kan een aannemer terugvallen op bepalingen in de paritaire overeengekomen voorwaarden zoals § 47 UAV 2012 of § 44 UAV-GC 2005. Deze bepalingen zien op compensatie bij kostenverhogende omstandigheden die niet aan de aannemer kunnen worden toegerekend. Indien de UAV of UAV-GC niet van toepassing zijn, kan artikel 7:753 BW soelaas bieden. Ook hier wordt gesproken over kostenverhogende omstandigheden waar een aannemer geen rekening mee had hoeven te houden.
Leveringen en diensten
In contracten met betrekking tot diensten en leveringen is meestal minder specifiek iets geregeld als het gaat om (extreme) prijsstijgingen. Daarnaast zijn overeengekomen indexeringsbepalingen vaak ontoereikend om de extreme prijsstijgingen waar we ons nu mee geconfronteerd zien, het hoofd te kunnen bieden. Wanneer er contractueel niets is geregeld, kunnen partijen mogelijk een beroep doen op onvoorziene omstandigheden conform artikel 6:258 BW. Een geslaagd beroep kan leiden tot een wijziging en in het uiterste geval tot ontbinding van de overeenkomst. Ook in de Aanbestedingswet 2012 (artikel 2.163e Aw) is een mogelijkheid ingebouwd om op grond van ‘onvoorzienbare omstandigheden’ een overheidsopdracht (voor werken, diensten, leveringen) te wijzigen, zonder dat hiervoor een nieuwe aanbestedingsprocedure benodigd is. Bij een beroep op dit artikel mag de aard van de opdracht door de prijsstijging niet wijzigen en de prijsverhoging moet minder zijn dan 50% van de waarde van de opdracht.
Toekomstige contracten
Aanbestedende diensten dienen zich bij toekomstige opdrachten bewust te zijn van de mogelijke gevolgen die extreme prijsstijgingen met zich kunnen brengen voor inschrijvers. Aanbesteders dienen de voorschriften 3.9A en 3.9C van de Gids Proportionaliteit in acht te nemen. Dat betekent ten eerste dat risico’s gealloceerd dienen te worden aan de partij die dit risico het best kan dragen (voorschrift 3.9A). Dit kan door evenwichtige bepalingen op te nemen over wat er gebeurt als bepaalde risico’s zich verwezenlijken (zoals vertraging). Ook is het van belang om (vooraf) een evenwichtige overmachtsclausule overeen te komen. Het uitsluiten van omstandigheden als vertraging, een tekort aan grondstoffen of een niet-nakoming van een toeleverancier van een beroep op overmacht, kan onder omstandigheden immers disproportioneel zijn. Ten tweede dient een aanbestedende dienst paritair opgestelde voorwaarden integraal toe te passen (voorschrift 3.9C). Oftewel, het buiten toepassing verklaren van § 47 UAV 2012 of § 44 UAV-GC 2005 mag niet zomaar, zeker met het oog op mogelijke fikse prijsstijgingen in de toekomst.
Herzieningsclausules
Aanbestedende diensten kunnen op grond van artikel 2.163c Aw herzieningsclausule(s) in hun contract(en) opnemen. Een dergelijk clausule omschrijft een situatie waarvan nog niet duidelijk is of die situatie zich daadwerkelijk gaat voordoen. Een herzieningsclausule dient duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig te zijn. Dat betekent dat de aard en de omvang van de (mogelijke) wijziging duidelijk moet zijn beschreven en de precieze voorwaarde(n) waaronder de clausule in werking treedt bekend moet(en) zijn voordat de opdracht wordt uitgevoerd. Een voorbeeld: voor een contract waaronder diverse producten geleverd worden, dient in een herzieningsclausule over prijsstijgingen gespecificeerd te worden:
– wat: welke producten of productgroepen;
– wanneer: bij welke prijsstijging de clausule in werking treedt, bijvoorbeeld bij een stijging van X% van de bij inschrijving afgegeven prijzen;
– hoe: hoe de pijn wordt verdeeld, bijvoorbeeld 50/50 tussen opdrachtgever en opdrachtnemer of dat de extra kosten door de opdrachtgever worden gedragen.
Inschrijvers doen er goed aan bij Nota van Inlichtingen een concreet voorstel voor een herzieningsclausule te doen en om suggesties voor bijvoorbeeld de overmachtsclausule te doen. Na de aanbesteding is het immers te laat om nog (herzienings)clausules aan de overeenkomst toe te voegen of te wijzigen. Inschrijvers weten bovendien vaak beter dan een opdrachtgever welke producten of materialen in de aankomende maanden/jaren sterk in prijs kunnen gaan stijgen. Het is dan ook verstandig om als inschrijvende partij de juiste vragen te stellen en voorstellen te doen!
Vragen?
Er zijn diverse instrumenten om de effecten van prijsstijgingen die verder gaan dan het normale bedrijfsrisico te mitigeren. Per contract is maatwerk nodig. Wilt u weten wat voor u de beste aanpak is? Neem dan gerust contact op met één van onze advocaten van het Team Aanbesteding & Mededinging.
Neem contact op