De Autoriteit Consument & Markt (ACM) gaat voorlopig de Mededingingswet (Mw) niet handhaven als commerciële zwembaden of sporthallen gesteund worden met gemeentelijke exploitatiebijdragen. Deze bijdragen zijn toegestaan als gemeentes bijvoorbeeld (gezonde) activiteiten in het algemeen belang willen stimuleren, zoals schoolzwemmen of goedkoop sporten. Echter, bij verkeerde toepassing, waarbij een te hoge bijdrage aan een exploitant wordt betaald, kan de concurrentie (van die exploitant) worden benadeeld. De ACM heeft het toezicht op exploitatievergoedingen opgeschort in afwachting van een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) over de rechtmatigheid van een exploitatievergoeding voor een sportcomplex in de gemeente Heumen.
Wat is er aan de hand?
Heumen verhuurt een sportcomplex aan Laco. Laco exploiteert sporthallen en zwembaden in bijna 40 Nederlandse gemeenten. De huur voor het sportcomplex bedraagt 265.000 euro per jaar. Laco ontvangt van Heumen jaarlijks 284.500 euro exploitatievergoeding ter dekking van minder rendabele activiteiten, zoals voordelig sporten en zwemmen voor inwoners. Artikel 25i Mw vergt dat Heumen minimaal de integrale kosten doorberekent aan huurders van de kosten van het ter beschikking stellen van het sportcomplex. De ACM beschouwt voor de toepassing van artikel 25i Mw gemeentelijke exploitatiebijdragen als integrale kostenposten. Het mag immers niet zo zijn dat bestuursorganen de integrale doorberekeningsplicht kunnen omzeilen door exploitanten weliswaar de integrale kosten in rekening te brengen, maar tegelijkertijd die kosten via exploitatievergoedingen met publiek geld (gedeeltelijk) te (her)vergoeden.
De Heumense zaak is bij de ACM terechtgekomen via een klacht van een concurrent van Laco omdat Laco door de vergoeding verhoudingsgewijs veel lagere kosten heeft. De ACM heeft onderzocht of Heumen de kosten wel integraal doorberekent in de huurprijs. Volgens de ACM was dit niet het geval en overtrad Heumen daarmee artikel 25i Mw (ACM-besluit sporthallen Heumen). Heumen heeft n.a.v. dat ACM-besluit de exploitatie en verhuur van accommodaties voor dergelijke sportactiviteiten als taak van algemeen belang aangemerkt, waardoor de Mededingingswet niet geldt voor die activiteiten en Heumen verhuurkosten niet meer integraal hoeft door te berekenen aan Laco. Heumen en Laco gingen tevens in beroep tegen het ACM-besluit sporthallen Heumen, maar hun beroep werd ongegrond verklaard door de ACM. Vervolgens hebben Heumen en Laco beroep ingesteld tegen deze ongegrondverklaring bij de rechtbank Rotterdam. Deze beoordeelde hun beroep niet inhoudelijk omdat Laco te laat was met haar beroep en Heumen geen deugdelijk procesbesluit kon overleggen. Heumen had wel een procesbesluit genomen, maar had dit niet voorzien van datum. Hierdoor kon ter zitting niet worden bepaald of het beroep tijdig was ingesteld. Daarnaast kon Heumen niet aangeven of het beroepsbesluit geldig genomen was tijdens een voltallige collegevergadering of dat het college een of meer van leden had gemachtigd tot beroepsbesluitneming. Heumen had bovendien geprobeerd om de rechtbank te misleiden door het alsnog van datum voorziene beroepsbesluit naar de rechtbank te sturen in reactie op het ACM-verweerschrift. De met Laco concurrerende sportschoolhouder was afzonderlijk naar de Rotterdamse rechtbank gestapt maar dan om het algemeen belangbesluit van Heumen te bestrijden. Die procedure tegen dit besluit wordt hieronder afzonderlijk behandeld.
Oordeel rechtbank Rotterdam algemeen belangbesluit
De rechtbank oordeelde dat een algemeen belang zoals dat van Heumen afwezig is als de aanbieding van economische activiteiten onder de kostprijs onnodig is voor realisering van het algemeen belang. Bijvoorbeeld omdat het belang ook kan worden gediend als de economische activiteit niet beneden de kostprijs wordt aangeboden of als onaannemelijk is dat marktpartijen met hun aanbod en voorwaarden datzelfde belang niet kunnen dienen. Hierbij speelt onder meer of het bestuursorgaan een prijsstelling heeft opgenomen die ertoe leidt dat het beoogde belang wordt bereikt en het nadeel voor betrokken ondernemingen zoveel mogelijk wordt beperkt. Daarnaast is een termijn bij het besluit van belang en of het bestuursorgaan compensatie heeft aangeboden voor het nadeel dat niet voor rekening van de betrokken ondernemingen behoort te blijven. Vervolgens moet gekeken worden naar wat precies tot de economische activiteit behoort die vanwege het algemeen belangbesluit niet hoeft te voldoen aan de integrale kostendoorberekeningsplicht. Na aldus het kader te hebben geschetst, paste de Rechtbank dit kader toe op de Heumense zaak. De relevante economische activiteit in deze zaak betreft de verhuur van de gemeentelijke sportaccommodatie. Daarvoor geldt de integrale kostendoorberekeningsplicht. Uit het door Heumen overlegde rapport volgt dat de huurtarieven onder de kostprijs liggen. De motivering waarom het voor het algemeen belang noodzakelijk is om lagere huurtarieven dan kostprijsniveau te hanteren ontbrak echter volgens de Rechtbank in het algemeen belangbesluit Heumen. Het beroep van de concurrerende sportschoolhouder werd gegrond geacht en het Heumense algemeen belangbesluit werd vernietigd wegens ondeugdelijke motivering en onzorgvuldige voorbereiding. Heumen moet daarom een nieuw besluit nemen m.b.t. haar algemeen belang. De rechtbank oordeelde verder dat de verstrekking van een exploitatiebijdrage an sich geen economische activiteit is waarop artikel 25i Mw van toepassing is en dat deze derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten bij de integrale kostendoorberekening door bestuursorganen.
Interessant is dat de rechter oordeelt dat de zaak feitelijk ziet op de hoogte van de exploitatiebijdrage en of daardoor de concurrentie wordt vervalst. Daarop is volgens de rechter hoofdstuk 4b Mw niet van toepassing. Hoofdstuk 4b Mw is ook alleen bedoeld om ondernemingen te beschermen die concurreren met bestuursorganen. De concurrerende sportschoolhouder is echter geen concurrent van Heumen maar een concurrent van Laco. De ACM is het oneens met deze rechterlijke uitspraak en heeft daarom hoger beroep ingesteld bij het CBb. Mocht het CBb in dit hoger beroep beslissen dat de exploitatievergoeding mee moet worden gewogen bij de integrale kostendoorberekening, dan zal daar in de toekomst door gemeenten rekening mee gehouden moeten worden bij het bepalen van de hoogte van exploitatiebijdragen. Mocht het CBb echter oordelen dat de exploitatievergoeding niet hoeft te worden meegenomen, dan zal de toepassing van artikel 25i Mw op dergelijke exploitatievergoedingen een wassen neus zijn, tenzij op andere gronden (zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, artikel 6:162 BW of de doorwerking van EU beginselen van transparantie en gelijke behandeling) een dergelijke handelwijze onrechtmatig kan worden geacht.
Vragen?
Voor vragen of advies over het mededingingsrecht en/of exploitatiebijdragen kunt u natuurlijk altijd contact met ons opnemen.
Neem contact op