In een kort geding tussen de Gemeente Texel en ingenieursbureau BVE Infra werd 11 dagen voor de zitting de gunningsbeslissing ingetrokken. Reden was dat de gemeente de gunningsbeslissing beter wilde motiveren. Een eerste bijzonderheid in deze zaak is dat de zitting, ondanks de ingetrokken gunningsbeslissing, is doorgegaan. Op zitting is besloten om verdere behandeling pro forma aan te houden in afwachting van het nieuwe gunningsbesluit en de wens van BVE infra om het kort geding al dan niet voor te zetten.
Tien dagen nadat de nieuwe gunningsbeslissing was genomen, liet BVE Infra weten dat zij het kort geding wenste voor te zetten en is een nieuwe zittingsdatum gepland. BVE Infra maakte tegen de nieuwe gunningsbeslissing geen nieuw kort geding aanhangig. Dat was reden voor de Gemeente om de rechter te verzoeken om BVE Infra niet-ontvankelijk te verklaren.
Het oordeel
De voorzieningenrechter gaat daar niet in mee. Dat is wat mij betreft terecht. De motivering van de voorzieningenrechter is echter bijzonder. Overwogen wordt dat het aanbestedingskortgeding materieel een bestuursrechtelijke zaak is en het procesbeleid van de voorzieningenrechter in deze als een informele toepassing van de bestuurlijke lus moet worden beschouwd. De rechter geeft geen tussenuitspraak waarin hij het bestuursorgaan een opdracht geeft, maar biedt het bestuur door het aanhouden van de behandeling tot een nadere datum de gelegenheid een gebrek in het ter toetsing staande besluit te herstellen, waarna het aldus aangepaste besluit in het verdere verloop van de procedure kan worden meegenomen. Partijen hebben die aanpak ook aldus begrepen. Dat kan wat BVE betreft worden geconcludeerd uit de omstandigheid dat BVE het kort geding niet heeft ingetrokken maar 10 dagen na dagtekening van het nieuwe besluit voortzetting van de behandeling heeft gevraagd. En ook de gemeente ging uit van de voortzetting van de mondelinge behadeling op een later moment. De voorzieningenrechter verwijt de Gemeente onnodig formalisme: er is simpelweg een kort geding aanhangig en voor iedereen is duidelijk waar het geschil over gaat.
Commentaar: geen materieel bestuursrechtelijke zaak
De uitkomst is wat mij betreft correct, de weg ernaartoe (te) ingewikkeld. Wat mij betreft had de rechter kunnen volstaan met de constatering dat er op zitting, met instemming van alle partijen, een procesafspraak is gemaakt waar de gemeente niet op terug kan komen.
Sprake is van een civielrechtelijk kort geding. Een voorlopige gunningsbeslissing is geen besluit in de zin van de Awb en de definitieve gunning is dat evenmin. Er is dus geen sprake van een materieel bestuursrechtelijke zaak. In deze zaak is de aanbestedende dienst toevallig ook een bestuursorgaan, maar vaak is een aanbestedende dienst geen bestuursorgaan. In die gevallen zou eveneens moeten gelden dat een procesafspraak over een latere voortzetting van de zitting mogelijk is, zodat de eisende partij in plaats van het uitbrengen van een nieuwe dagvaarding een akte kan nemen. Wel zo (kosten)efficiënt.
Vragen?
Wilt u meer weten? Neem dan gerust contact op met ons team Aanbesteding & Mededinging.
Neem contact op