Omzeiling ketenregeling door gelijktijdig sluiten van vaststellingsovereenkomst komt werkgever duur te staan

In de praktijk wordt creatief omgegaan met constructies om de werking van artikel 7:668a BW te voorkomen. Eén van deze constructies betreft het gelijktijdig sluiten van de vierde arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) met een vaststellingsovereenkomst, zodat het einde van de arbeidsovereenkomst vooraf al vaststaat.

Reeds in 2015 heeft De Hoge Raad een streep door deze constructie gezet. Kort gezegd kan de ketenregeling niet worden omzeild door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, omdat dit niet strookt met de strekking van een vaststellingsovereenkomst. Immers, een vaststellingsovereenkomst strekt ter beëindiging van een bestaand geschil en niet ter voorkoming van een toekomstig geschil. Bovendien wordt op deze wijze dwingend recht (werking van de ketenregeling) op ontoelaatbare wijze uitgesloten. De Hoge Raad achtte een dergelijke constructie in strijd met de wet.
Ondanks voornoemde uitspraak laat de praktijk zien dat de constructie niet is verdwenen. Meer dan eens wordt er nog steeds gebruik van gemaakt. Werkgevers met onwetende werknemers of werknemers die reeds een andere baan hadden gevonden en om die reden instemmen met de einddatum kwamen tot noch toe goed weg. Echter, een recente uitspraak van de kantonrecht te Amsterdam werpt een ander licht op de zaak.

De kantonrechter te Amsterdam heeft namelijk geoordeeld dat ook in het geval een werknemer berust in het eindigen van de arbeidsovereenkomst, hij wel aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Het einde van de arbeidsovereenkomst staat in dat geval niet ter discussie, hetgeen niet weg neemt dat de constructie van de vaststellingsovereenkomst die gelijktijdig is gesloten met de arbeidsovereenkomst als nietig dient te worden aangemerkt.

De kantonrechter is van oordeel dat het einde van de arbeidsovereenkomst hier als een opzegging zijdens werknemer dient te worden gekwalificeerd nu geen discussie bestaat over de einddatum en van een rechtsgeldig opzegging van werkgever geen sprake is. In die situatie kan dan een transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd zijn, indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het bewust nalaten om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, terwijl je als werkgever daartoe wel wettelijk verplicht bent maakt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, aldus de kantonrechter te Amsterdam. Als gevolg hiervan dient – ondanks de vaststellingsovereenkomst waarin geen vergoeding is afgesproken – alsnog de transitievergoeding aan de werknemer te worden betaald.

Voornoemde ontwikkelingen in de rechtspraak maken het voor werkgevers risicovol dergelijk constructies te hanteren om onder een contract voor onbepaalde tijd uit te komen. Naast dat de werknemer aanspraak kan maken op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, kan hij ook in plaats daarvan de wettelijke transitievergoeding opeisen. Wij raden u dan ook met klem aan naar andere oplossingen te zoeken om flexibiliteit binnen uw organisatie te (be)houden.