In onze blogreeks over overnamegeschillen bespreken we opvallende uitspraken en ontwikkelingen bij overnames en overnamegeschillen. Vandaag bespreekt Pieter Verloop het artikel ‘Kroniek earn-outgeschillen 2021-2025’ van mr. E.A. van Dooren, mr. M.E.A.M. Lommen en mr. F. Schilders. Het artikel verscheen onlangs in Maandblad voor Ondernemingsrecht (jaargang 12, 2026, nr. 5 & 6). Voor concrete verwijzingen naar stellingen en onderbouwing verwijzen wij naar dat artikel.
De earn-out blijft een aandachtspunt bij overnames
Een earn-out bij overname betekent dat de koopprijs van een onderneming deels afhangt van de resultaten na een overname. De verkoper loopt hierdoor meer risico dan bij volledige betaling op de transactiedatum. De earn-out is populair bij overnames, vermoedelijk door de recente onzekerheid op de markt.
De koper heeft tijdens de earn-outperiode meestal controle over de onderneming. De verkoper is vaak nog betrokken, maar is voor de earn-out afhankelijk van resultaten die mede door het beleid van de koper worden bepaald. Een verschil van inzicht kan dan snel ontstaan.
De basis van de earn-out: EBITDA, omzet of een andere prestatie
Het artikel in het Maandblad voor Ondernemingsrecht onderscheidt drie variabelen die partijen aan een earn-out kunnen koppelen: EBITDA, omzet en overige prestaties.
EBITDA
EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) is een bekend begrip in de overnamewereld. De auteurs signaleren terecht dat EBITDA bij uitstek een variabele is die gemanipuleerd kan worden. Denk aan het verhogen van salarissen of managementfees. Maar ook de gewone bedrijfsvoering na de overname kan tot discussie leiden.
Bijvoorbeeld: een onderneming heeft de afgelopen jaren fors geïnvesteerd in innovatie en onderzoek en ontwikkeling (R&D). Dankzij die investeringen heeft de onderneming een nieuw product ontwikkeld dat klaar is voor de markt. Vervolgens weet de koper tijdens de earn-outperiode die markt succesvol te betreden. Komen die opbrengsten dan ook aan de verkoper toe in een earn-out? De koper vindt waarschijnlijk dat dit deel niet bij ‘the ordinary course of business’ hoort. De verkoper daarentegen ziet de koper de vruchten plukken van de investeringen die de verkoper de afgelopen jaren heeft gedaan en een logisch gevolg daarvan zijn.
Omzet
Het artikel noemt omzet als vastomlijnd alternatief voor EBITDA bij de vaststelling van een earn-out. Omzet zou als grondslag tot minder discussie kunnen leiden, maar heeft ook een belangrijk nadeel: omzet zegt niets over de kosten in het jaar waar de earn-out betrekking op heeft.
Ook hier is een voorbeeld nuttig. Door de oorlog in het Midden-Oosten zijn brandstofprijzen gestegen. Niet alle ondernemingen kunnen de plotselinge hoge brandstofprijzen één-op-één aan hun klanten doorberekenen.
De omzet kan dan weliswaar stijgen en tot de verplichting leiden om een earn-out aan de verkoper te betalen, maar de earn-out moet meestal verdiend en betaald worden door de onderneming zelf. Bij deze variant bestaat de kans dat wel een earn-out betaald moet worden, maar dat de liquiditeit dat niet toelaat. Omzet als grondslag voor een earn-out vraagt dan ook om extra afspraken over de uitkering van de earn-out.
Overige prestaties
Het artikel wijst ook op procedures over earn-outs waar andere prestaties als grondslag voor een earn-out zijn gekozen. De overige prestaties zijn vaak niet alleen afhankelijk van de markt zoals bij EBITDA of omzet. Zo werd de energieproductie van zonnecentrales in een kwestie gebruikt als grondslag voor de earn-out. Het ligt wat ons betreft niet voor de hand om een onzekere factor als het weer en de daaruit voortvloeiende energieproductie te hanteren als grondslag voor een earn-out.
Opvallend is ook de uitspraak waarbij de doorverkoop van de onderneming tegen een bepaalde minimumprijs de grondslag voor een earn-out vormde. Als die variabele belangrijk wordt gevonden biedt het zogeheten ‘doorrollen’ van de verkoper in de nieuwe onderneming veel duidelijkere handvatten voor een (na)betaling. De verkoper behoudt dan een percentage aandelen in de verkochte onderneming of in de nieuwe groep. Wordt dan verkocht, dan deelt de verkoper mee in die opbrengst.
De praktische les
De rechtspraak laat zien dat rechters partijen in beginsel houden aan de afspraken die zij hebben gemaakt. Dat is ook onze ervaring.
Bij earn-outs is het vooral belangrijk dat de verkoper de eigen branche en onderneming goed kent en de toekomstige ontwikkelingen realistisch kan inschatten. Daarnaast moet de verkoper begrijpen wat de koper met de onderneming van plan is. Die plannen kunnen immers rechtstreeks van invloed zijn op de resultaten waarop de earn-out is gebaseerd. Vanuit dat startpunt en die kennis kan een goede earn-out tot stand komen. Werk vervolgens nauw samen met de advocaat om de afspraken juridisch scherp en op maat te formuleren. Zo weten partijen na de overname waar zij aan toe zijn en verkleint de kans op geschillen.
Wilt u meer weten over overnames en overnamegeschillen, of wilt u vrijblijvend sparren over een toekomstige transactie? Neem dan contact op met Pieter Verloop, Jan Willem Reesink of Jan de Wrede van het team Ondernemingsrecht en M&A.
Neem contact op