In onze blogreeks over overnamegeschillen praten we u regelmatig bij over opvallende uitspraken en ontwikkelingen in overnamegeschillen. Op 30 maart jl. is een uitspraak van 11 februari jl. van rechtbank Amsterdam gepubliceerd over de verplichting om na een overname een eerder uitgekeerd dividend terug te betalen. (ECLI:NL:RBAMS:2026:2242)
Wat was er aan de hand? De belangrijkste feiten
Concha Beheer B.V. wil de aandelen in Agros Amsterdam B.V. – een uitzendbureau – verkopen aan Select Nederland B.V. Koper en verkoper onderhandelen tussen maart en mei 2024 maar de verkoper besluit te wachten met verkoop omdat de resultaten tegenvallen. Dat is niet ongebruikelijk; tegenvallende resultaten drukken natuurlijk de verkoopprijs.
Belangrijk is dat op 8 januari 2024 is besloten om € 175.000 uit te keren. Dat bedrag is dezelfde dag ook uitgeboekt. De dividenduitkering is eerder zijdelings gemeld in het onderhandelingstraject.
Vanaf september onderhandelen dezelfde partijen weer verder, waarna de hoofdlijnen van de transactie in een Letter of Intent (LOI) worden vastgelegd. Daarin staat dat de koopprijs is gebaseerd op een going concern balans van Agros per 31 december 2023 en dat na die datum geen dividenduitkeringen hebben plaatsgevonden.
De koper verricht een due diligence onderzoek en stelt ook de vraag of de tekst uit de LOI klopt. De financieel adviseur van verkoper bevestigt dat schriftelijk. Daarna wordt een finale transactie uitonderhandeld.
Na de closing, op 31 december 2024, vordert de koper terugbetaling van € 175.000 omdat de dividenduitkering een niet toegestane onttrekking onder de koopovereenkomst zou zijn. Een ‘Onttrekking’ is in de koopovereenkomst namelijk gedefinieerd als het onttrekken van gelden of andere activa aan de vennootschap, tussen de Effectieve Datum (1 januari 2024) en de Leveringsdatum (31 december 2024). In overnames zijn afspraken over onttrekkingen gebruikelijk; vaak wordt namelijk een effectieve datum uit het verleden als overnamedatum gehanteerd.
Het geschil
Op basis van de tijdlijn – effectieve overname per 31 december 2023 en een dividenduitkering van 8 dagen daarna – lijkt dit een gelopen race. De verkoper verweert zich echter en stelt dat na de onderbreking in de onderhandelingen een andere waardering is gebruikt en een eerlijke prijs betaald is door de koper. Bovendien zou de koper geweten hebben van de uitkering en was de uitkering daarmee een toegestane Onttrekking, want de koper zou deze hebben goedgekeurd. Ook wordt het bestaan van schade bij de koper ontkend en een beroep op redelijkheid en billijkheid gedaan om terugbetaling van het dividend tegen te houden.
De beoordeling
De rechtbank kent op basis van vaste rechtspraak veel gewicht toe aan de daadwerkelijke bewoording van de contracten omdat professionele partijen daaraan hebben meegewerkt. De taalkundige betekenis van de contracten – waarin duidelijk staat dat de koopprijs gebaseerd is op de balans van Agros van 31 december 2023 – is duidelijk.
De rechtbank overweegt verder dat de mededelingsplicht van een verkoper bij een koop in het algemeen voorgaat op de onderzoeksplicht van een koper. De verkoper heeft de mededelingsplicht hier geschonden door niet te wijzen op de dividenduitkering. Dat in een mail weleens is gerefereerd aan de dividenduitkering is onvoldoende. Ook de overige verweren honoreert de rechtbank niet. De € 175.000 moet worden terugbetaald, vermeerderd met wettelijke rente.
Drie lessen voor de praktijk
Er zijn nogal wat lessen uit deze op het oog eenvoudige uitspraak te trekken voor de overnamepraktijk en voor procespartijen.
Zo doet het ertoe waar de koopprijsbepaling in een contract is opgenomen; de zogeheten ‘locked box’ bepaling is meestal een apart artikel en valt niet onder de vrijwaringen of garanties van een koopovereenkomst. Hier was dat relevant omdat daarmee een nakomingsvordering van dit artikel genoeg was voor het aannemen van de terugbetalingsplicht. Daardoor bleef de koper ook weg uit een discussie over hoogte van schade.
Het is bovendien van belang om goed te definiëren wat exact kwalificeert als een onttrekking. Dit was namelijk niet de eerste procedure in Nederland over dit soort uitboekingen. Denk bijvoorbeeld ook aan een significant verhoogde managementfee in het jaar na effectieve datum.
Ten slotte is het solide inrichten van het due diligence proces essentieel; als verkoper een dataroom beschikbaar had gesteld met daarin het dividendbesluit en had kunnen bewijzen dat dit besluit onderdeel van de dataroom was (vaak door vastlegging van de dataroom in de cloud of op een ouderwetse USB stick), was de vordering mogelijk afgeketst op de onderzoeksplicht van de koper.
Wilt u meer informatie over overnames, overnamegeschillen of wilt u vrijblijvend sparren in aanloop naar een toekomstige transactie? Neem contact op met Pieter Verloop, Jan Willem Reesink of Jan de Wrede van het team Ondernemingsrecht en M&A
Neem contact op