Op 15 november 2018 werd de nieuwe Defensie Industrie Strategie (DIS) gepresenteerd. Hierin is opgenomen dat nieuw materieel voor defensie zoveel mogelijk van Nederlandse makelij moet zijn. Nederland wil zijn marinebouw behouden en versterken en wil eigen sensorsystemen zo veel mogelijk in Nederland ontwikkelen en onderhouden. Daarnaast heeft Nederland de ambitie om zelf kleine onbemande verkenningsvliegtuigen en satellieten voor inlichtingenfuncties te gaan produceren. Dit roept de vraag op of de DIS verenigbaar is met het Europese aanbestedingsrecht. Onze advocaten Aanbesteding & Mededinging bespreken de regels.
Aanbestedingsplicht voor defensiematerieel
Het Ministerie van Defensie is op grond van de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (ADV) verplicht om de levering van militair materiaal of gevoelig materiaal met een waarde van meer dan EUR 443.000 openbaar aan te besteden. Dit is het drempelbedrag voor leveringen en diensten onder de Richtlijn Defensieopdrachten. Voor deze aanbestedingsplicht gelden enige uitzonderingen. Zo geldt er geen aanbestedingsplicht voor opdrachten waarvan de uitvoering leidt tot de verplichting informatie te verstrekken waarvan openbaarmaking strijdig is met een essentieel veiligheidsbelang of die betrekking hebben op activiteiten van inlichtingendiensten. Daarnaast geldt artikel 346 van het Werkingsverdrag van de Europese Unie (VWEU) onverkort. Uit dit artikel volgt dat er geen aanbestedingsplicht geldt indien dit noodzakelijk is voor de bescherming van de wezenlijke belangen van de nationale veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal.
Voor opdrachten die niet onder de reikwijdte van de ADV vallen maar wel onder die van de Aanbestedingswet 2012, zijn in artikel 2.23 van de Aanbestedingswet 2012 enkele uitzonderingsgronden opgenomen. Een opdracht hoeft bijvoorbeeld niet te worden aanbesteed indien deze geheim is verklaard, bijzondere veiligheidsmaatregelen vereist of wanneer de bescherming van de wezenlijke belangen van Nederland zulks vereist.
Hof van Justitie over gunnen opdracht vanwege nationale veiligheidsbelangen
Op 20 maart 2018 liet het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ EU”) zich uit over onder welke voorwaarden het lidstaten is toegestaan om af te zien van een Europese aanbesteding door zich te beroepen op de bescherming van wezenlijke nationale veiligheidsbelangen. De Oostenrijkse regering had de opdracht tot het drukken van identiteitsdocumenten en andere officiële documenten uit veiligheidsoverwegingen rechtstreeks gegund aan de Österreichische Staatsdruckerei GmbH.
Hoewel lidstaten in beginsel de ruimte hebben om zelf te bepalen wat ze onder ‘wezenlijke nationale veiligheidsbelangen’ verstaan, overweegt het HvJ EU dat vereist is dat die belangen niet op een andere manier beschermd hadden kunnen worden. De lidstaat die zich op de uitzondering beroept dient aan te tonen dat het in het kader van zijn veiligheid noodzakelijk is om van de uitzondering gebruik te maken. Dit geldt zowel voor de uitzonderingen in de Europese aanbestedingsregels als voor artikel 346 VWEU. Daarnaast dient de lidstaat die zich op de uitzondering beroept aan te tonen dat in de behoefte aan de bescherming van die veiligheidsbelangen niet had kunnen worden voorzien in het kader van een oproep tot mededinging als bedoeld in de Europese aanbestedingsrichtlijnen.
Oostenrijk niet aangetoond dat rechtstreeks gunnen noodzakelijk was
Oostenrijk had dus moeten aantonen dat het rechtstreeks gunnen van de drukopdrachten noodzakelijk was in het kader van de nationale veiligheid en dat in de bescherming van deze veiligheidsbelangen niet had kunnen worden voorzien indien een aanbestedingsprocedure gevolgd was. Hierin is Oostenrijk niet geslaagd. Oostenrijk beriep zich erop dat gecentraliseerde uitvoering van het drukwerk door één onderneming noodzakelijk is. Het HvJ EU oordeelde echter dat drukopdrachten niet per definitie uitgevoerd moeten worden door één en dezelfde onderneming. Hoewel is voorgeschreven dat er één organisatie aangewezen dient te worden, is hiermee niet uitgesloten dat deze organisatie geselecteerd wordt door middel van een aanbesteding.
Het argument dat Oostenrijk (krachtens Oostenrijks recht) bevoegd is om de Staatsdrukkerij aan intensieve overheidscontroles te onderwerpen en dat dat noodzakelijk is in het kader van de nationale veiligheid, mocht ook niet baten. Dergelijk controles kunnen immers ook – eventueel met civielrechtelijke middelen – bij andere ondernemingen dan de Staatsdrukkerij worden uitgevoerd.
Tot slot was de bijzondere vertrouwensrelatie tussen de Staatsdrukkerij en Oostenrijk evenmin een rechtvaardiging voor rechtstreekse gunning. De Oostenrijkse autoriteiten hadden de mogelijkheid om in de aanbestedingsvoorwaarden clausules op te nemen waarbij de inschrijvers bepaalde verplichtingen worden opgelegd ten aanzien van de vertrouwelijke behandeling en de aan te bieden waarborgen.
Nu Oostenrijk niet heeft aangetoond dat de rechtstreekse gunning noodzakelijk was, had de opdracht moeten worden aanbesteed.
Nieuw defensiematerieel: wel of niet aanbesteden?
Bij het aanschaffen van defensiematerieel van (zoveel mogelijk) Nederlandse makelij ontstaat er mogelijk een botsing tussen de belangen van Nederland om veiligheidsrisico’s zelf te kunnen beheren en de belangen van de Europese Unie om de integratie van de interne markt te bevorderen.
Het antwoord op de vraag of Defensie zich op de uitzonderingsgronden in de ADV, artikel 346 VWEU of de Aanbestedingswet 2012 kan beroepen, zal zich in de toekomst moeten uitwijzen. Gezien de uitspraak het HvJ EU is het in ieder geval van belang dat Defensie een essentieel veiligheidsbelang aantoont en een noodzakelijkheidstoets doet wanneer zij voornemens is een opdracht rechtstreeks te gunnen. Hierbij dient te worden onderzocht of rechtstreekse gunning noodzakelijk is uit veiligheidsoogpunt en of deze veiligheidsbelangen niet ook gewaarborgd kunnen worden indien een aanbesteding gevolgd wordt.
Mocht het bijvoorbeeld onwenselijk zijn om een opdracht te plaatsen bij bepaalde bedrijven of bij bedrijven uit bepaalde landen (Kaspersky en Huawei kwamen om die reden onlangs in de publiciteit) dan zou daarvoor door Defensie mogelijk ook met specifieke uitsluitingsgronden gewerkt kunnen worden. Zo nodig zou daarvoor een wettelijke basis verschaft kunnen worden. Dat is een minder vergaande maatregel dan een onderhandse gunning en daarmee een maatregel die eerder de noodzakelijkheidstoets zal doorstaan dan onderhandse gunning.
Informatie over aanbestedingsrecht
Ons team van aanbestedingsadvocaten staat voor u klaar als u vragen heeft over de regels voor aanbesteding en de uitzonderingen daarop.
Neem contact op