Op 26 januari 2021 publiceerde de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een aangepaste versie van haar concept Leidraad ‘Duurzaamheidsafspraken, mogelijkheden binnen het mededingingsrecht’. De ACM constateert daarin dat de meeste stakeholders positief zijn over het voorgenomen mededingingsbeleid van de ACM ten aanzien van duurzaamheidsafspraken. Desondanks publiceert de ACM vooralsnog geen definitieve Leidraad, aangezien het Europese debat over een geharmoniseerd mededingingsbeleid voor beoordeling van duurzaamheidsafspraken nog moet plaatsvinden. De ACM hanteert de concept Leidraad in de tussentijd als prioriteringsinstrument.
Het eerste concept van deze Leidraad werd in de zomer van 2020 al door de ACM ter consultatie gepubliceerd, waarna de reacties vanuit verschillende stakeholders zijn meegenomen bij een aanscherping van de concept Leidraad. De concept Leidraad is door ons inhoudelijk besproken in diverse blogberichten (zoals in deze blog).
Met de concept Leidraad wordt beoogd om het voorgenomen mededingingsbeleid van de ACM ten aanzien van duurzaamheidsafspraken te verduidelijken. Het gaat daarbij om een ver-ruiming van de toepassing van het kartelverbod. De ACM erkent dat afspraken tussen onder-nemingen op een effectieve manier kunnen bijdragen aan het bereiken van publieke duur-zaamheidsdoelen. De vernieuwing in de voorgestelde aanpak zit vooral in de benadering van het begrip ‘billijk aandeel voor de gebruiker’ bij de toepassing van de vrijstelling van het kartel-verbod in artikel 6 lid 3 Mededingingswet en in de wijze waarop duurzaamheidsclaims door ondernemingen moeten worden onderbouwd. De herziene versie van de concept Leidraad biedt meer duidelijkheid omtrent de onderbouwing van duurzaamheidsvoordelen van een afspraak.
De ACM heeft de concept Leidraad op een aantal punten aangepast naar aanleiding van de reacties van stakeholders in de consultatie. Hieronder beschrijven wij de belangrijkste wijzigingen:
1) Onderscheid milieuschadeafspraken en overige duurzaamheidsafspraken
Bij het eerste concept van de Leidraad bestond blijkens de reacties onduidelijkheid over het onderscheid dat door de ACM werd gemaakt tussen milieuschadeafspraken en overige duurzaamheidsafspraken. Milieuschadeafspraken zijn gericht op het verminderen van de schade aan het milieu bij de productie en consumptie van goederen of diensten (negatieve externe effecten). In de nieuwe versie van de Leidraad wordt benadrukt dat die negatieve externaliteiten leiden tot een inefficiënt gebruik van schaarse natuurlijke hulpbronnen, waardoor wordt aangenomen dat duurzaamheidsvoordelen ontstaan wanneer ondernemingen samenwerken om die externaliteiten te verminderen. In plaats van een verwijzing naar het ‘first mover disadvantage’ is in de nieuwe versie opgenomen dat een milieuschadeafspraak noodzakelijk kan zijn wanneer het onwaarschijnlijk is dat ondernemingen individueel in staat zijn om tot een verandering van de productie of distributie te komen die leidt tot een efficiënter gebruik van natuurlijke hulpbronnen. De ACM heeft verder verduidelijkt dat het uitgangspunt bij overige duurzaamheidsafspraken is dat de gebruikers volledig moeten worden gecompenseerd voor eventuele nadelen die zij van de mededindingsbeperking ondervinden (bijvoorbeeld bij afspraken over arbeidsomstandigheden, dierenwelzijn of mensenrechten).
2) Toetsing van de noodzaak van afspraken
Door een aantal economen is kritiek geuit op de ACM over de toetsing van de noodzaak van duurzaamheidsafspraken. Volgens de kritiek zou te snel worden aangenomen dat afspraken noodzakelijk zijn om tot een duurzamere productie te komen. Duurzaamheidsafspraken zouden juist een averechts effect hebben doordat de prikkel om op duurzaamheid te concurreren wegvalt. In reactie op deze kritiek heeft de ACM het noodzakelijkheidscriterium aangescherpt. Een afspraak is noodzakelijk wanneer, en voor zover, deze een marktfalen oplost en toegesneden is op de geconstateerde marktimperfectie (niet verder gaat dan noodzakelijk). De ACM geeft daarmee aan duurzaamheidsclaims niet te zullen honoreren wanneer het aannemelijk is dat marktpartijen de duurzaamheidsvoordelen ook op eigen kracht kunnen bereiken. Verder is specifiek voor milieuschadeafspraken in de nieuwe versie van de Leidraad een kostenefficiëntietoets toegevoegd, wat inhoudt dat de kosten van dergelijke afspraken voor de consument niet hoger mogen zijn dan de kosten van een overheidsmaatregel die eenzelfde duurzaamheidswinst oplevert.
3) Onderbouwing en geografische reijkwijdte duurzaamheidsvoordelen
In de reacties is de ACM gevraagd om meer duiding bij de wijze waarop de voordelen van duurzaamheidsafspraken moeten worden onderbouwd. De ACM heeft in de nieuwe versie van de Leidraad verduidelijkt wanneer een kwalitatieve of kwantitatieve benadering nodig is (rnrs. 38-41 en 56-62). Daarnaast heeft de ACM een technisch-economisch rapport laten opstellen ter verduidelijking van methoden die kunnen worden gebruikt voor een kwantitatieve onderbouwing. Dit Engelstalige rapport is hier te raadplegen. Het rapport geeft een uitgebreid overzicht van empirische instrumenten die kunnen worden gebruikt voor het meten van duurzaamheidsvoordelen. In reactie op diverse vragen van respondenten over de geografische reikwijdte van duurzaamheidsvoordelen heeft de ACM aangegeven dat bij grensoverschrijdende duurzaamheidsvoordelen per geval onderbouwd moet worden op welke wijze de baten van de betreffende duurzaamheidsafspraken hun weerslag hebben op Nederlandse gebruikers. Duurzaamheidsvoordelen buiten Nederland kunnen dus worden meegenomen, mits de gevolgen voor Nederlandse gebruikers adequaat zijn onderbouwd.
4) Rol van bindende normen
De ACM heeft in de nieuwe versie van de Leidraad verduidelijkt dat een afspraak een efficiënte bijdrage moet leveren aan de naleving van een internationale of nationale norm of een concreet beleidsdoel. Dergelijke normen zijn niet beperkt tot klimaat-gerelateerde doelen. Een niet volledige compensatie van de nadelen voor gebruikers kan in dat geval gelegitimeerd zijn. Normen of beleidsdoelen worden door de ACM gezien als belangrijke aanknopingspunten voor het bepalen van de baten van een duurzaamheidsafspraak via de toepassing van schaduwprijzen.
In de nieuwe versie van de concept Leidraad heeft de ACM verder nog verduidelijkt onder welke voorwaarden mededingingsbeperkende afspraken die betrekking hebben op voldoende concrete en internationale normen op het gebied van sociaal verantwoord marktgedrag zijn toegestaan. De ACM benadrukt tenslotte dat zij van mening is dat de Leidraad een juiste uitleg geeft van het Europese mededingingsrecht, hoewel wordt erkend dat er nog onduidelijkheid bestaat over de vraag of de Leidraad wordt gesteund door Europese instanties. Volgens de ACM is het leerstuk van de inherente beperkingen (Wouters-doctrine) nog onvoldoende uitgekristalliseerd voor de toetsing van duurzaamheidsafspraken. Verder vindt de ACM het belangrijk dat er op Europees niveau consensus wordt bereikt over de toepassing van de mededingingsregels op duurzaamheidsinitiatieven. Met de concept Leidraad en de resultaten van de consultatie kan de ACM aan het Europese debat een belangrijke bijdrage leveren. Hopelijk leidt dat snel tot resultaten zodat de ACM haar Leidraad over niet al te lange tijd kan finaliseren en zo meer mogelijkheden en zekerheid kan bieden voor duurzaamheidsinitiatieven.
Vragen?
Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met één van onze specialisten van de sectie Aanbesteding & Mededinging.
Neem contact op