Advisering in overnametrajecten, linke soep?

In de meeste overnametrajecten waarbij ondernemingen worden gekocht en verkocht, worden de betrokken partijen geadviseerd door adviseurs uit verschillende disciplines. Over het algemeen zijn in ieder geval financiële, fiscale en juridische adviseurs betrokken. Dat advisering in overnametrajecten niet zonder risico is en dat het van belang is om aard en omvang van de advisering goed vast te leggen, blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Overijssel van afgelopen zomer.

Casus

X verkoopt drie tankstations aan Y. Twee tankstations bevinden zich in Nederland en worden via een activa passiva transactie verkocht. Het derde tankstation bevindt zich in Duitsland en wordt verkocht door middel van een aandelentransactie, waarbij de aandelen worden verkocht in het kapitaal van de GmbH die eigenaar is van het Duitse tankstation.

X en Y sluiten een handgeschreven overeenkomst op hoofdlijnen en X vraagt aan haar adviseur Z om deze handgeschreven overeenkomst verder uit te werken. Z is een accountants- en advieskantoor waar ook de accountant van de Nederlandse tankstations werkzaam is.  De Duitse GmbH heeft een andere accountant die niet werkzaam is voor Z.

De handgeschreven overeenkomst word uitgewerkt door Z en zowel met  X als met  Y besproken. In de overeenkomst worden enkele garanties opgenomen, waaronder ten aanzien van een overnamebalans van de GmbH. Deze overnamebalans is opgesteld door Z op basis van informatie die zij heeft verkregen van de accountant van de GmbH.

Op het moment dat partijen op het punt staan om de transactiedocumentatie te ondertekenen geeft X, die blijkens de casus van eenvoud houdt en niet op de hoogte lijkt van de gebruiken in de overnamepraktijk, aan dat hij eigenlijk geen garanties wil geven en hij suggereert dit via het opnemen van een voetnoot bij de koopovereenkomst kenbaar te maken. Deze suggestie wordt echter niet gevolgd en X tekent de koopovereenkomst zonder voetnoot en inclusief de hiervoor genoemde garantie ten aanzien van de overnamebalans.

Na verloop van tijd wordt X door Y aansprakelijk gesteld omdat het eigen vermogen van de GmbH lager blijkt te zijn dan was gegarandeerd in de overnamebalans. X wordt in een andere procedure door de rechtbank vanwege deze garantieschending veroordeeld om een schadevergoeding te betalen aan Y.

Vervolgens start X onderhavige procedure tegen Z, waarbij X onder meer een verklaring voor recht vordert die inhoudt dat Z onzorgvuldig tegenover X heeft gehandeld, althans heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht, door de wijze waarop zij uitvoering heeft gegeven aan de door X verstrekte opdracht. Z vordert in reconventie betaling van haar onbetaald gebleven facturen met betrekking tot de advieswerkzaamheden.

Aansprakelijkheid voor onjuistheid overnamebalans

De rechtbank is van mening dat Z, ondanks het feit dat zij de overnamebalans heeft opgesteld, niet aansprakelijk is voor het feit dat het daarin opgenomen eigen vermogen in werkelijkheid lager is. De rechtbank acht daarbij van belang dat Z de overnamebalans heeft opgesteld op basis van informatie die zij van de Duitse accountant had ontvangen en dat X geen opdracht aan Z had gegeven om de aangeleverde cijfers te controleren. In die omstandigheid mocht Z uitgaan van de juistheid van de door haar ontvangen gegevens (die nota bene door X zelf aan de Duitse accountant waren aangeleverd).

Aansprakelijkheid voor de aanwezigheid van garanties in de koopovereenkomst

De rechtbank is van mening dat Z evenmin aansprakelijk is voor het feit dat er in de koopovereenkomst garanties zijn opgenomen. De rechtbank overweegt daartoe toe dat X is meegenomen in het onderhandelingsproces omtrent de garanties en is gewezen op het feit dat er risico’s kleven aan het afgeven van garanties. Daarnaast acht de rechtbank het relevant dat X niet heeft kunnen uitleggen waarom zij, ondanks het feit dat zij geen garanties wilde afgeven, toch een koopovereenkomst heeft ondertekend waarin uiteindelijk garanties zijn opgenomen.

De vorderingen van X worden afgewezen en de reconventionele vordering van Z wordt toegewezen. Wat mij betreft zijn beide oordelen van de rechtbank in de gegeven omstandigheden begrijpelijk en juist. Desalniettemin zijn er uit deze uitspraak weer lessen voor de praktijk te trekken.

Lessen voor de praktijk

Voor veel ondernemers die eenmalig een onderneming verkopen zijn het overnameproces en de daarbij behorende marktpraktijken onbekend terrein. Het verdient daarom aanbeveling om als adviseur van een onervaren opdrachtgever de opdrachtgever aan het begin van het overnametraject uitvoerig te informeren over het verwachte verloop ervan en de marktstandaarden en gebruiken. Tevens kan dan door de adviseur een beeld gevormd worden van de risicobereidheid van de opdrachtgever die weer van belang is in het kader van de onderhandelingen. Het is verstandig om deze exercitie aan het begin van het traject te doen (en vast te leggen) omdat de praktijk uitwijst dat  dit later in het traject vanwege de hectiek vaak niet meer lukt.

Bij een dergelijke benadering past mijns inziens niet om, zoals in casu, als adviseur ‘uit het niets’ akkoord te gaan met het slechts uitwerken van een handgeschreven overeenkomst.

Ten aanzien van de door de verkoper af te geven garanties in een koopovereenkomst is het van belang dat de adviseur de verkoper expliciet verzoekt om alle garanties goed door te nemen en schriftelijk aan te geven of de garanties in (ongewijzigde vorm) daadwerkelijk kunnen worden afgegeven. Het is van belang dat de verkoper en niet uitsluitend de adviseur deze analyse uitvoert omdat veel garanties betrekking hebben op de operatie/bedrijfsvoering van de onderneming die wordt verkocht. Het behoeft geen betoog dat de adviseur daar veel minder kijk op heeft dan de ondernemer zelf. Als deze procedure wordt gevolgd, is het voor de opdrachtgever zeer moeilijk om jegens de adviseur het standpunt in te nemen dat verkoper eigenlijk geen garanties wilde afgeven en/of zich niet bewust was van de impact daarvan en de adviseur daarvoor aansprakelijk te stellen

Uit de casus blijkt dat verkoper in het verkoopproces werd geadviseerd door het accountants- en advieskantoor van haar eigen accountant. Wat mij betreft verdient het de voorkeur om ten behoeve van het overnameproces adviseurs aan te stellen die niet verbonden zijn aan het kantoor van de accountant van verkoper en/of de targetvennootschap. De reden hiervoor vormt het feit dat de door de accountant verrichte werkzaamheden en met name de door de accountant gecontroleerde jaarrekeningen vaak een belangrijke rol spelen in het overnameproces. Bij voorbeeld als het gaat om het bepalen van de waardering van de onderneming, of na de overname in het geval van een garantieclaim die betrekking heeft op de jaarrekening. In al deze gevallen is het van belang dat de adviseurs van de verkoper kritisch en onafhankelijk naar de werkzaamheden van de accountant kunnen kijken. Deze kritische blik komt onder druk te staan als de accountant en transactieadviseur(s) onderdeel zijn van dezelfde organisatie.

Vragen

Mocht u meer informatie willen over het onderwerp van deze blog dan kunt u contact opnemen met Krijn Keukens of een van de andere leden van de sectie Corporate/ M&A.