Gemeentelijke gronduitgifte wordt steeds gecompliceerder

Met het veelbesproken Didam-arrest is een nieuwe complicerende factor voor gemeentelijke gronduitgifte ontstaan.

Mededingingsruimte / bestuursrecht

Eerder schreven wij verschillende blogs over het Didam-arrest en daarop gebaseerde jurisprudentie.

Kort gezegd houdt het Didam-arrest het volgende in. Een overheidslichaam dat een onroerende zaak wil verkopen moet mededingingsruimte bieden indien er meerdere gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Het bieden van mededingingsruimte houdt in dat het overheidslichaam de koper(s) moet selecteren aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Deze verplichting vloeit volgens de Hoge Raad voort uit het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Het gelijkheidsbeginsel is een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die wij in het bestuursrecht kennen.

De mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam voorafgaand aan de verkoop zijn voornemen tot verkoop op een dusdanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Ook moet het overheidslichaam in dat geval motiveren waarom er naar zijn oordeel slechts één gegadigde in aanmerking komt.

Andere complicerende factoren

Naast de bestuursrechtrechtelijke complicerende factor uit het Didam-arrest spelen bij gemeentelijke gronduitgifte onder meer de volgende aanvullende complicerende factoren een rol:

• Aanbestedingsrecht;
• Staatssteun;
• Scheiding privaatrecht en bestuursrecht.

Deze factoren zullen wij hierna afzonderlijk bespreken.

Aanbestedingsrecht

Het Didam-arrest staat los van aanbestedingsplichten die op overheden rusten uit hoofde van de Aanbestedingswet 2012 en de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Het Didam-arrest gaat immers over ‘verkopen’ en het aanbestedingsrecht over ‘inkopen’ door overheden.

Op 25 maart 2010 oordeelde het Europees Hof van Justitie in het arrest Helmut Müller dat een overheidsopdracht aanbestedingsplichtig is indien de werken “in het rechtstreekse economisch belang” van deze dienst worden uitgevoerd. Volgens het Europees Hof van Justitie is de aanbestedende dienst bij een zuivere verkoop van onroerend goed, zonder opdracht om werken/diensten/producten te leveren, niet aanbestedingsplichtig. Je zou kunnen zeggen dat het Didam-arrest deze conclusie wat nuanceert, nu de Hoge Raad heeft bepaald dat er ook bij zuivere verkoop door de overheid moet worden voorzien in eerlijke mededingingsruimte c.q. een transparante verkoopprocedure (wat natuurlijk veel overeenkomsten vertoont met een aanbestedingsprocedure, al is de basis een andere: het gelijkheidsbeginsel in plaats van de aanbestedingsregelgeving).

Op het moment dat de verkopende overheid eisen stelt aan de ontwikkeling van het te verkopen perceel, die verder gaan dan de bestuursrechtelijke, regulerende bevoegdheden van die overheid, dan is er mogelijk wel sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.

In het Europese aanbestedingsrecht gelden voor de aanbestedingsplicht drempelwaarden. Indien de waarde van de opdracht voor werken, leveringen of diensten onder deze waarde blijft, hoeft de aanbestedende dienst in beginsel geen Europese aanbestedingsprocedure te doorlopen. Het gelijkheidsbeginsel – de basis van het Didam-arrest – kent geen drempelwaarde. De verplichte selectieprocedure geldt dus ook bij kleinere transacties.

Staatssteunrecht

Gemeenten moeten bij gemeentelijke gronduitgifte minimaal een marktconforme verkoopprijs hanteren. Als de koopprijs lager is dan de marktwaarde kan er sprake zijn van ongeoorloofde staatsteun. Het bedrag aan staatssteun is in dat geval gelijk aan het verschil tussen hetgeen de begunstigde daadwerkelijk heeft betaald en hetgeen hij onder normale marktvoorwaarden had moeten betalen. Het verbod op staatssteun is vastgelegd in artikel 107, lid 1 EU-Werkingsverdrag. Op basis van EU-recht en rechtspraak is de volgende definitie van staatssteun tot stand gekomen: iedere vorm van een voordeel met staatsmiddelen bekostigd, dat is toe te rekenen aan de staat en selectief is verstrekt aan een of meer ondernemingen of een andere vorm van productie waardoor de mededinging op de interne markt wordt vervalst of dit dreigt te gebeuren, en het handelsverkeer tussen de lidstaten nadelig wordt beïnvloed. Als basisregel geldt dat een in een openbare bieding tot stand gekomen koopprijs wordt geacht marktconform te zijn (en dus geen staatssteun). Het is evenwel aan partijen om hier altijd alert op te zijn.

Artikel 108 lid 3 EU-Werkingsverdrag verplicht de lidstaten om (voorgenomen) steunmaatregelen te melden aan de Europese Commissie. Een steunmaatregel waarvan geen melding is gemaakt en waarvoor geen vrijstelling geldt, wordt als een onrechtmatige steunmaatregel beschouwd. Het is vervolgens aan de nationale rechter om de ten uitvoerlegging van de steunmaatregel te voorkomen, te beëindigen of ongedaan te maken. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onrechtmatige staatssteun bij grondtransacties leidt tot algehele nietigheid van de overeenkomst.

Scheiding privaatrecht en bestuursrecht

Waar gemeenten ook rekening mee moeten houden is dat het contractueel opleggen van eisen aan de andere contractspartij (in bijvoorbeeld de gronduitgifte overeenkomst) die een verdergaand kwaliteitsniveau hebben dan de wetgever heeft beoogd en publiekrechtelijk is geregeld, niet is toegestaan.

Op basis van het Bouwbesluit kunnen uitsluitend bouwtechnische voorschriften worden gegeven uit het oogpunt van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu. Op grond van artikel 122 Woningwet mogen gemeenten geen nadere technische voorschriften stellen ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien. Indien gemeenten hogere eisen stellen dan wettelijk is voorgeschreven, dan handelen zij in strijd met artikel 122 van de Woningwet en dat levert nietigheid op grond van artikel 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek op. Een voorbeeld van een hogere nietige eis is een artikel in de algemene voorwaarden waarin de gemeente kopers verplichtten een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (GIW) of een gelijkwaardig instituut. De Hoge Raad verklaarde het artikel in de algemene voorwaarden geheel nietig (en daarmee de algemene voorwaarden partieel nietig).

Resumé

Schematisch weergegeven zien de complicerende factoren er als volgt uit.

Vragen

Mocht u vragen hebben over gemeentelijke gronduitgifte dan kunt u contact opnemen met René Mussaeus en Maaike Berends.