Op 11 april 2022 is een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland van 18 maart 2022 gepubliceerd (ECLI:NL:RBMNE:2022:1017). De voorzieningenrechter maakt duidelijk hoe om moet worden gegaan met een reeds vóór het Didam-arrest gesloten koopovereenkomst. In het kort: de gemeente had moeten begrijpen – ook vóór Didam – dat er mededingingsruimte geboden moet worden op grond van het gelijkheidsbeginsel. Is dit een voorbode voor nog vele rechtszaken waarin mogelijk geïnteresseerden reeds gesloten koopovereenkomsten proberen open te breken of schade vorderen?
Didam
Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad in de zaak Didam (ECLI:NL:HR:2021:1778) op grond van het gelijkheidsbeginsel aangenomen dat een overheidslichaam bij de verkoop van onroerende zaken een bepaalde mate van mededingingsruimte moet bieden aan alle geïnteresseerden. Tot hoever deze verplichting tot het bieden van gelijke kans reikt is sinds het uitspreken van dit arrest onderwerp van discussie en speculatie geweest. De voorzieningenrechter biedt nu enige duidelijkheid.
De feiten
Gemeente Nieuwegein (‘Gemeente’) heeft op 25 november 2020 een koopovereenkomst gesloten met Shell voor de aankoop van kavel A2 op een te ontwikkelen bedrijvenpark. Voor de verkoop is geen openbare selectieprocedure gevolgd. Eiser in de kortgedingprocedure wil alsnog een eerlijke kans krijgen op het verwerven van de betreffende kavel. Eiser heeft meerdere malen zijn interesse in de kavel kenbaar gemaakt bij de gemeente.
De plicht tot het bieden van gelijke kansen
Na een uitgebreid feitenrelaas, komt de voorzieningenrechter vanaf r.o. 2.33 tot de kern. De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van de Gemeente dat zij op het moment dat de koopovereenkomst met Shell werd gesloten niet bekend was met de Didam-regels en dat sprake is van (een toepassing van) nieuwe regels die niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast vanwege het rechtszekerheidsbeginsel. De voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente ook op het moment dat zij de kavel verkocht aan Shell al gehouden was aan het gelijkheidsbeginsel. Het Didam-arrest is volgens de voorzieningenrechter (enkel) een invulling van het gelijkheidsbeginsel en dat kan niet gezien worden als nieuwe regelgeving. De voorzieningenrechter meent dat het bovendien evident is dat van belang is om duidelijke criteria te hanteren bij verkoop van een schaarse onroerende zaak en dat transparant handelen daarbij essentieel is. Dit was ook vóór het arrest van de Hoge Raad al het geval.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat de verplichting om gelijke kansen te bieden geldt zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat er meer gegadigden zijn en dat enige vorm van interesse al voldoende is om vast te stellen dat sprake is van schaarse onroerende zaken. Het gaat er daarbij volgens de voorzieningenrechter niet om dat de plannen van potentiële gegadigden gelijkwaardig zijn. Eiser heeft in de periode tussen april 2018 en november 2019 meerdere malen contact gehad met de Gemeente over de voorgenomen verkoop van verschillende kavels, waaronder kavel A2, en heeft zijn concrete plannen gepresenteerd. De Gemeente heeft in 2019 per brief zelfs aan Eiser toegezegd Eiser ervan op de hoogte te brengen als verkoop van onder meer kavel A2 aan de orde zou zijn. De voorzieningenrechter meent dat voldoende is gebleken dat de Gemeente wist dat in ieder geval eiser geïnteresseerd was en dat Eiser voor de aankoop van kavel A2 geen gelijke kans heeft gekregen. Dat er in het voorjaar van 2022 andere kavels beschikbaar komen, doet er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af dat de Gemeente ook bij de verkoop van kavel A2 het gelijkheidsbeginsel in acht had moeten nemen.
Sprake van een uitzondering?
De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest een duidelijke uitzondering geformuleerd voor onderhandse verkoop, namelijk wanneer bij voorbaat op objectieve, toetsbare en redelijke gronden vaststaat dat er maar één serieuze gegadigde is.
De Gemeente voert aan dat Shell hoog scoorde op de duurzaamheidseisen van de Gemeente en dat alleen Shell twee LPG-vulpunten uit de Gemeente kan verwijderen, waardoor op die locaties woningbouw mogelijk wordt, en dat Shell aldus de enige serieuze gegadigde was. Het innovatieve tankstation dat Shell voornemens was te bouwen, was volgens de Gemeente niet vergelijkbaar met dat van Eiser. De voorzieningenrechter geeft aan dat alhoewel een overheidslichaam een bepaalde mate ven beleidsruimte heeft in het formuleren van zijn selectiecriteria en dat het op zichzelf niet onaannemelijk is dat op grond van de genoemde eisen Shell de enige serieuze gegadigde zou zijn, in dit geval onvoldoende is gebleken dat één en ander is gebaseerd is op objectieve, toetsbare en redelijke criteria. De Gemeente heeft eerder niet duidelijk gemaakt dat zij criteria hanteerde.
Alhoewel de voorzieningenrechter de mogelijkheid openhoudt dat de uitzondering in een bodemprocedure wordt onderbouwd door de Gemeente, staat vast dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar publicatieplicht. De Hoge Raad oordeelde in het Didam-arrest dat een voorgenomen onderhandse verkoop tijdig plaats moet vinden en tevens de motivering moet bevatten om één-op-één te verkopen. De stelling van de Gemeente dat zij op het moment dat de koopovereenkomst met Shell werd gesloten niet met deze plicht bekend was, wordt door de voorzieningenrechter verworpen. Aangenomen wordt dat de Gemeente ook vóór het Didam-arrest al op de hoogte had kunnen zijn van het belang om haar voornemen om onderhands aan Shell te verkopen bekend te maken, om derden rechtsbescherming te bieden.
De voorzieningenrechter oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat de handelwijze van de Gemeente in strijd is het met gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig jegens Eiser.
Hoe nu verder?
De voorzieningenrechter concludeert expliciet dat de Gemeente vooralsnog geen uitvoering kan geven aan de koopovereenkomst met Shell. De Gemeente wordt wel in de gelegenheid gesteld om alsnog een bekendmaking uit te schrijven waarin zij gemotiveerd aangeeft dat, gelet op de duurzaamheidseisen en het verwijderen van LPG-vulpunten op andere locaties, er maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de koop van de kavel. Deze bekendmaking kan leiden tot de vaststelling dat er inderdaad maar één serieuze gegadigde is, waardoor onderhandse verkoop kan plaatsvinden. Het kan er echter ook toe leiden dat, wanneer niet voldaan wordt aan de gestelde eisen, er alsnog een selectieprocedure moet plaatsvinden met vooraf bekend gemaakt objectieve, toetsbare en redelijke criteria.
De voorzieningenrechter benoemt in dit kader expliciet dat niet is uitgesloten dat de Gemeente tekort zal schieten in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst met Shell. Het gelijkheidsbeginsel weegt zwaarder dan het belang van de Gemeente om de koopovereenkomst te effectueren.
Praktische gevolgen en vragen?
Het Didam-arrest zal de gemoederen nog lang bezig houden. Als deze voorzet van de voorzieningenrechter vervolg krijgt, dan betekent het dat vóór Didam door overheden gesloten koopovereenkomsten aangevochten kunnen worden, althans voor zover enige vorm van interesse is geuit. Mogelijk dat op grond van dezelfde redenering overheden ook onrechtmatig handelen verweten zal worden bij reeds geëffectueerde koopovereenkomsten (c.q. reeds geleverd onroerend goed) en overheden met schadeclaims geconfronteerd worden. De tijd zal het leren..
Heeft u vragen over bovenstaande of andere vragen over het aanbesteding & mededinging , neem dan gerust contact op met ons Team Aanbesteding & Mededinging.
Neem contact op