Jaarlijks worden in Nederland veel (onder-)aannemingsovereenkomsten voor bouwprojecten gesloten. Vaak verlopen deze projecten vervolgens goed. Soms is het echter nodig de aannemer op zijn verplichtingen te wijzen zodat die alsnog nakomt. Het juridische instrument hiervoor is de ingebrekestelling. In dit weblog gaan wij in op de regels daarvoor.
De aanleiding daarvoor is een recent arrest van de Hoge Raad, waarin (nogmaals) wordt uitgelegd waarmee bij de ingebrekestelling rekening moet worden gehouden. De Hoge Raad oordeelt dat bij het bepalen van de termijn in een ingebrekestelling ook rekening mag worden gehouden met de termijn voor nakoming voorafgaande aan de ingebrekestelling.
De casus
De hoofdaannemer in de casus was verantwoordelijk voor de nieuwbouw van een sportcomplex. Een onderaannemer was verantwoordelijk voor het plaatsen van kozijnen, vliesgevels en beglazing in dat complex. Daartoe sloten partijen in april 2013 een overeenkomst van onderaanneming.
In mei 2013 overlegden partijen over planning en uitvoering van de werkzaamheden. Begin juli werd duidelijk dat er vertraging was opgetreden. De onderaannemer werd verzocht een plan van aanpak te sturen. Dat gebeurde in juli 2013. Nadien verliep de uitvoering echter opnieuw gebrekkig. Daarom verstuurde de hoofdaannemer begin september een sommatie met de boodschap dat een deel van het werk 13 september 2013 voltooid moest zijn.
Half september volgde een nieuwe sommatie voor een ander deel van het werk. Op 24 september 2013 liet de hoofdaannemer de onderaannemer weten dat een deel van het werk niet was uitgevoerd zoals afgesproken. Opnieuw volgt een sommatie, deze keer om binnen vijf dagen te verklaren dat gebreken worden hersteld en dat de uitvoering hiervan binnen drie weken gereed zou zijn. De onderaannemer reageerde nadien wel, maar niet concreet op de sommatie van 24 september. Daarop ontbond de hoofdaannemer op 2 oktober 2013 de overeenkomst van onderaanneming.
Correct in gebreke gesteld?
Tijdens de procedure die volgde stond de vraag centraal of de hoofdaannemer op correcte wijze de onderaannemer in gebreke had gesteld en of hij voldoende gelegenheid tot nakoming had gegeven.
In eerste aanleg oordeelde de rechter dat de hoofdaannemer de overeenkomst niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat er ook geen grond bestond dat alsnog te doen. Het hof oordeelde dat de buitengerechtelijke ontbinding door de hoofdaannemer prematuur was.
Volgens het hof lag geen fatale termijn besloten in het bericht van begin juli 2013, waarin de hoofdaannemer verzocht om een PvA. Daar vloeide dus geen ingebrekestellende kracht uit voort. De sommaties in september 2013 bouwden voort op het bericht uit juli 2013, dus die misten volgens het hof eveneens ingebrekestellende kracht.
Bovendien waren, zo stelde het hof, de termijnen voor nakoming in de sommaties veel te kort. Daar voegde het hof nog aan toe dat de termijn voor nakoming nog niet eens was verstreken toen de hoofdaannemer overging tot ontbinding.
Oordeel van de Hoge Raad over ingebrekestelling
De hoofdaannemer ging in cassatie. In zijn arrest zet de Hoge Raad eerst het leerstuk van de ingebrekestelling uiteen. Een ingebrekestelling is bedoeld om de onderaannemer een laatste kans te geven alsnog na te komen. Als in de overeenkomst geen termijn voor nakoming is gesteld, dan treedt verzuim in wanneer de onderaannemer in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning, waarin een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, terwijl nakoming binnen die termijn uitblijft.
Maar wat is een redelijke termijn in de ingebrekestelling? Men moet bij het bepalen daarvan niet alleen kijken naar de termijn die nodig is om alsnog na te kunnen komen? Volgens de Hoge Raad mag ook worden gekeken naar de termijn die de aannemer al heeft gehad om na te komen. Ratio hierachter is dat een aannemer niet mag gaan stilzitten tot hij wordt aangemaand.
In dat kader bepaalt de Hoge Raad dat de termijn in de ingebrekestelling zelfs korter mag zijn als de schuldenaar voorafgaande aan de ingebrekestelling is gesommeerd of als hem termijnen zijn gesteld. Het maakt daarbij niet per se uit of die eerdere termijnen en/of sommaties fatale termijnen bevatten.
Onder omstandigheden kan zelfs sprake zijn van verzuim zonder een ingebrekestelling. De Hoge Raad noemt hiervan helaas geen voorbeelden.
Voor de gevallen waarin het (toch) tot verzuim komt, benadrukt de Hoge Raad dat ook feiten en omstandigheden die na de ingebrekestelling naar voren zijn gekomen van belang kunnen zijn bij de beoordeling of uit de reactie van een schuldenaar mocht worden opgemaakt dat hij niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen. In voorliggende zaak gaf de onderaannemer na ontbinding van de overeenkomst toe dat het werk inderdaad gebrekkig was. Die verklaring mag dus worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van verzuim.
Slotsom in de hier besproken zaak is dat de termijn in de ingebrekestelling van 24 september 2013 (vijf dagen) niet onredelijk kort was. De hoofdaannemer mocht op 2 oktober 2013 tot ontbinding overgaan. De termijn van vijf dagen die de onderaannemer was gesteld om te verklaren dat gebreken zouden worden hersteld, was immers verlopen.
Conclusie
Resumerend geldt dat bij het bepalen van de redelijke termijn rekening mag worden gehouden met de tijd die de aannemer al heeft gehad om na te komen. Een korte termijn kan daardoor toch redelijk zijn. Ook kan verzuim intreden als niet tijdig wordt voldaan aan een sommatie om te verklaren dat gebreken hersteld zullen worden. Soms is een ingebrekestelling niet eens nodig om verzuim aan te nemen. De omstandigheden van het geval zijn daarbij doorslaggevend. Dit criterium is nog behoorlijk abstract. Advies is daarom hier niet op in te zetten. Stuur in alle gevallen een ingebrekestelling.
Komt het toch tot verzuim (en ontbinding van de overeenkomst), dan kunnen latere feiten en omstandigheden worden betrokken bij het beantwoorden van de vraag of de aannemer in verzuim was en dus of ontbinding gerechtvaardigd was. Daarnaast: als een deel van de tekortkomingen niet binnen de gestelde termijn wordt nagekomen, is al sprake van verzuim. U hoeft niet te wachten of de overige tekortkomingen wel tijdig worden hersteld.
Staat u op het punt een ingebrekestelling op te stellen en kunt u hierbij juridische ondersteuning gebruiken? Neem dan contact op met de specialisten van de sectie Bouw & Vastgoed van Clairfort advocaten, mediators en projectjuristen. Zij hebben uitgebreide ervaring in alle juridische facetten van bouwprojecten.
Neem contact op