Kostenverhogende omstandigheden in de bouw weer actueel door spanningen in het Midden-Oosten

Het huidige conflict in het Midden-Oosten heeft wereldwijd grote impact, ook op de bouwindustrie. Een van de gevolgen van dit conflict is de sterke stijging van gas- en energieprijzen. Die stijging heeft doorgaans gevolgen voor de bouwkosten. De vraag die dan veelal wordt gesteld is: ‘’Voor wiens rekening komen deze (extreme) prijsstijgingen?’’ Draagt de aannemer het risico voor de (extreme) prijsstijging of kan deze worden doorbelast aan de opdrachtgever? In veel aannemingsovereenkomsten staat een prijsvastbeding of is voorzien in een indexeringsregeling of een prijsrisicoregeling. Een vaak gehoord misverstand is dat de aannemer dan geen aanspraak meer kan maken op vergoeding van extreme prijsstijgingen.  Alle reden om deze materie nog eens onder de loep te nemen.

Vaste aanneemsom, indexeringsregeling en prijsrisicoregeling

De vraag voor wiens rekening de prijsstijgingen komen is met name van belang wanneer partijen in de aannemingsovereenkomst een vaste aanneemsom (prijsvastbeding) zijn overeengekomen. In dat geval kan een aannemer (extreme) prijsstijgingen niet zonder meer doorbelasten aan de opdrachtgever. Uitgangspunt is dat de aanneemsom achteraf niet wordt gewijzigd. Deze problemen beperken zich echter niet tot overeenkomsten met een vaste aanneemsom. Ook bij in de praktijk veelgebruikte aannemingsovereenkomsten met een indexeringsregeling of een prijsrisicoregeling speelt deze problematiek. Uit jurisprudentie volgt dat dergelijke regelingen bedoeld zijn om reguliere prijsschommelingen op te vangen, maar geen grondslag bieden voor het doorbelasten van extreme prijsstijgingen aan de opdrachtgever.[1] Een prijsvastbeding, indexeringsregeling of prijsrisicoregeling staat op zichzelf niet in de weg aan aanspraken die betrekking hebben op extreme prijsstijgingen. In het verleden hebben we deze problematiek ook gezien naar aanleiding van de coronacrisis en de oorlog in Oekraïne. In beide gevallen was er sprake van onverwachte en extreme prijsstijgingen, ook wel aangeduid als ‘kostenverhogende omstandigheden’.

Kostenverhogende omstandigheden

Kostenverhogende omstandigheden zijn omstandigheden waarmee bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening hoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen. Deze omstandigheden zijn niet aan de aannemer toe te rekenen en leiden tot een aanzienlijke stijging van de kosten van het werk. Dergelijke omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een aannemer met succes aanspraak kan maken op aanpassing van de aanneemsom of op bijbetaling. Hieronder worden de juridische grondslagen besproken.

Kostenverhogende omstandigheden zijn geregeld in paragraaf 47 UAV 2012 (c.q. paragraaf 44 lid 1 sub c UAV-GC 2025) en in artikel 7:753 BW. Indien de UAV 2012 (c.q. UAV-GC) niet van toepassing is verklaard in de aannemingsovereenkomst of de betreffende paragrafen zijn uitgesloten, kan de aannemer een beroep doen op artikel 7:753 BW. Deze artikelen komen op enkele verschillen na nagenoeg overeen, waardoor ik ze gezamenlijk bespreek. De artikelen kennen wel een belangrijk verschil, namelijk bij een beroep op paragraaf 47 UAV 2012 gaat het om een recht op bijbetaling wegens kostenverhogende omstandigheden en is er geen tussenkomst van de Raad van Arbitrage of de overheidsrechter vereist. Bij een beroep op artikel 7:753 BW is wél tussenkomst van de Raad van Arbitrage of de overheidsrechter vereist en gaat het om aanpassing van de aanneemsom.

Voor een geslaagd beroep op kostenverhogende omstandigheden moet aan de volgende vier vereisten worden voldaan:

1. De omstandigheden waren niet voorzienbaar bij het sluiten van de overeenkomst;
2. De omstandigheden kunnen niet aan de aannemer worden toegerekend;
3. De omstandigheden verhogen de kosten van het werk aanzienlijk;
4. De prijsstijging is tijdig (en schriftelijk) gemeld aan de opdrachtgever.

Voorzienbaarheid

Het feit dat een bepaald type kostenverhoging zich in het verleden heeft voorgedaan, betekent niet dat daar in de toekomst steeds rekening mee moet worden gehouden. Bepalend is of er op het moment van contractsluiting aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de betreffende omstandigheid zich zou voordoen. Het maakt bovendien niet uit of de omstandigheid pas na het sluiten van de overeenkomst is ontstaan, of al bestond maar toen nog niet kenbaar was. Het moet gaan om situaties waarin de aannemer na contractsluiting wordt geconfronteerd met kosten waarmee hij bij het bepalen van zijn prijs geen rekening kon houden.

Aanzienlijkheidsvereiste

Voor een succesvol beroep op kostenverhogende omstandigheden moet sprake zijn van een aanzienlijke prijsstijging. Alleen dan komt vergoeding in aanmerking. De Raad van Arbitrage hanteert als vuistregel dat een prijsstijging van meer dan 5% van de aanneemsom als aanzienlijk wordt beschouwd.[2] Echter is dit een vuistregel en kan er in individuele gevallen van worden afgeweken. Bij de overheidsrechter wordt vaker gewerkt met een open norm, waarbij per geval wordt beoordeeld welk percentage als aanzienlijk moet worden aangemerkt.[3] Daarbij kijkt de Raad van Arbitrage in een vrij recente uitspraak per productiecategorie naar de omvang van de prijsstijging.[4] Over de juistheid van dit oordeel wordt verschillend gedacht. In paragraaf 47 UAV 2012 staat immers dat het gaat om een aanzienlijke verhoging van de kosten van het werk, wat wijst op de gehele aanneemsom. In eerdere rechtspraak is hier ook van uitgegaan.

Ook kan de vuistregel van het 5%-percentage binnen het aanzienlijkheidsvereiste verschillend uitwerken, afhankelijk van de verhouding tussen partijen. In de verhouding tussen opdrachtgever en hoofdaannemer en die tussen hoofdaannemer en onderaannemer kan zich bijvoorbeeld de situatie voordoen dat prijsstijgingen, vergeleken met de onderaanneemsom, meer dan 5% bedragen, terwijl deze, afgezet tegen de hoofdaanneemsom, onder de 5% blijven. In dat geval kan de onderaannemer tegenover de hoofdaannemer aanspraak maken op bijbetaling, terwijl de hoofdaannemer op zijn beurt geen bijbetaling kan vorderen van de opdrachtgever. [5]

Volgens een vrij recente uitspraak van de Raad van Arbitrage komt, indien aan het aanzienlijkheidsvereiste is voldaan, het volledige bedrag van de prijsverhoging voor vergoeding in aanmerking en niet slechts het meerdere boven 5%.[6] In andere uitspraken oordeelde de Raad van Arbitrage echter dat uitsluitend het meerdere boven 5% voor vergoeding in aanmerking kwam. [7] Ook dit is dus nog geen uitgemaakte zaak.

Ondernemersisico

Bij een beroep op kostenverhogende omstandigheden moet ook rekening worden gehouden met het ondernemersrisico. Als uitgangspunt geldt dat normale prijsschommelingen tot het ondernemerschap behoren en daarom voor rekening van de aannemer komen. Vaak is in de aanneemsom al een opslag voor dit risico opgenomen. Nadat de omvang van de kostenstijging is vastgesteld en is voldaan aan het aanzienlijkheidsvereiste, wordt een deel van die kostenstijging als ondernemersrisico in mindering gebracht. Het aandeel ondernemersrisico kan bijvoorbeeld 10% bedragen, maar kan in bepaalde gevallen ook oplopen tot 20%.[8] Uit de jurisprudentie volgt geen vast percentage, de omvang van het ondernemersrisico is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De omstandigheden die van belang kunnen zijn, zijn onder meer de mate van professionaliteit van de aannemer, evenals de omstandigheid dat zich eerder en vaker prijsstijgingen van het betreffende materiaal hebben voorgedaan.[9]

Waarschuwingsplicht

Bijzondere nadruk verdient de waarschuwingsplicht. Indien sprake is van een prijsstijging als gevolg van een kostenverhogende omstandigheid, rust op de aannemer de verplichting om de opdrachtgever zo spoedig mogelijk, op duidelijke en kenbare wijze, te waarschuwen voor de noodzaak van die prijsstijging. Het enkele melden dát sprake is van een prijsstijging volstaat daarbij niet. Pas nadat de aannemer aan deze waarschuwingsplicht heeft voldaan, kan hij aanspraak maken op vergoeding van de prijsstijging. Prijsstijgingen die zijn ontstaan vóór het voldoen aan de waarschuwingsplicht komen niet voor vergoeding in aanmerking.[10] Bij een beroep op paragraaf 47 UAV geldt voor de waarschuwingsplicht een schriftelijkheidsvereiste, dit vereiste geldt niet voor een beroep op artikel 7:753 BW. Echter in verband met de bewijslast verdient het natuurlijk aanbeveling om altijd schriftelijk te waarschuwen.

Onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW)

Partijen kunnen in de aannemingsovereenkomst paragraaf 47 UAV 2012 (c.q. paragraaf 44 lid 1 sub c UAV g-c- 2025) en artikel 7:753 BW uitsluiten. In dat geval kan een aannemer nog wel een beroep doen op artikel 6:258 BW. Dit artikel ziet op onvoorziene omstandigheden en is van dwingend recht, zodat partijen het artikel niet kunnen uitsluiten. Partijen kunnen in de aannemingsovereenkomst wel een lijst opnemen van specifieke omstandigheden die niet als onvoorziene omstandigheden worden aangemerkt.

Artikel 6:258 BW stelt een hogere drempel dan paragraaf 47 UAV 2012 (c.q. paragraaf 44 lid 1 sub c UAV g-c- 2025) en artikel 7:753 BW. Een beroep op onvoorziene omstandigheden wordt minder snel aangenomen dan een beroep op kostenverhogende omstandigheden. De omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. Daarnaast heeft de rechter bij toepassing van artikel 6:258 BW een minder ruime beoordelingsvrijheid bij het aanpassen van de aanneemsom dan bij de andere regelingen.

Voor een beroep op artikel 6:258 BW is tussenkomst van de Raad van Arbitrage of overheidsrechter vereist. Of het huidige conflict in het Midden-Oosten als juridisch ‘onvoorzien’ kwalificeert, is een vraag die nog moet worden beantwoord.

Aanbeveling

Bij aannemingsovereenkomsten die nog moeten worden gesloten, is het verstandig dat partijen rekening houden met geopolitieke ontwikkelingen. Zij kunnen in de aannemingsovereenkomst afspraken opnemen over de verdeling van kostenstijgingen als gevolg van conflicten. De vereniging Bouwend Nederland heeft hiervoor een model-crisisbepaling voor militaire conflicten opgesteld, die partijen kunnen gebruiken.[11]

Conclusie

Of een extreme prijsstijging voor rekening van de opdrachtgever komt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien sprake is van een niet-voorzienbare prijsstijging, die buiten de invloedssfeer van de aannemer ligt en tot een aanzienlijke kostenverhoging leidt, kan de aannemer deze onder omstandigheden doorbelasten aan de opdrachtgever. Dat rekening wordt gehouden met het aanzienlijkheidsvereiste en ondernemersrisico is zeker, maar in welke mate is nog geen uitgemaakte zaak. Ook moet de aannemer tijdig waarschuwen voor extreme prijsstijgingen. Wacht hij te lang, dan kan dit ten koste gaan van (een deel van zijn) aanspraak. Voor nog te sluiten overeenkomsten verdient het aanbeveling om in de aannemingsovereenkomst expliciete afspraken op te nemen over de verdeling van prijsstijgingen als gevolg van geopolitieke spanningen.

Heeft u vragen over kostenverhogende omstandigheden? Of wilt u advies over het opstellen van een aannemingsovereenkomst? Neem dan gerust contact op met onze Bouw & Vastgoed advocaten.

[1] Zie o.a. de volgende uitspraken: Raad van Arbitrage 1974, nr. 7153, Jaarverslag 1974, p. 77; Raad van Arbitrage 9 december 2004, BR 2005, p.244.; Rechtbank Rotterdam 16 juli 2008, TBR 2009/96, p. 450, r.o. 3.7.; en Raad van Arbitrage 1 september 2025, nr. 89110

[2] Zie o.a. de uitspraken RvA 25 april 2016, nr.35.131; en RvA 13 november 2023, nr. 37.457,TBR 2024/62.

[3] Zie de uitspraken Hof ’s-Gravenhage (31 januari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:83, TBR 2016/177); en Rb. Amsterdam 15 april 2009, TBR 2009, p. 747.

[4] RvA 24 februari 2025, nr. 72.335.

[5] Zie bijvoorbeeld RvA 29 augustus 2006, nr. 70.981 (hoofdzaak) en nr. 70.990 (vrijwaring), BR 2006, p. 1105.

[6] RvA 24 februari 2025, nr. 72.335, r.o. 48.

[7] In RvA 25 april 2016, nr. 35.131 en RvA 1 september 2025, nr. 89110

[8] Zie RvA 25 april 2016, nr. 35.131.; in RvA 24 februari 2025, nr. 72.335, werd zelfs een ondernemersrisico van 2x 20% in mindering gebracht.

[9] RvA 25 april 2016, nr. 35.131.

[10] Zie Hof Amsterdam, 28-10-2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:3021, r.o. 6.35.

[11] Zie website Bouwend Nederland, https://www.bouwendnederland.nl/kennis/marktomstandigheden/spanningen-in-het-midden-oosten.