In onze blogreeks over overnamegeschillen praten we u regelmatig bij over opvallende uitspraken en ontwikkelingen in overnames en daaruit voortvloeiende geschillen. Op 21 april jl. is een uitspraak van 11 februari jl. van rechtbank Amsterdam gepubliceerd over een vordering van verkopers van een onderneming tegenover de koper om een earn-out aan hen te betalen.
Earn-out; wat was dat ook alweer?
Bij bedrijfsovernames ontstaat tijdens onderhandelingen vaak een (groot) verschil tussen wat een koper wil betalen en wat een verkoper wil ontvangen voor de onderneming. Een earn-out is een afspraak die dat verschil commercieel goed kan overbruggen. Partijen spreken af dat een deel van de koopprijs voor de onderneming pas later wordt betaald en bovendien alleen als de over te nemen onderneming bepaalde doelen (milestones) behaalt.
De afspraak zorgt er in de kern voor dat de verkoper meer risico in huis haalt; hij ontvangt op voorhand minder koopprijs en is ervan afhankelijk of zal ervoor moeten zorgen dat de onderneming over de af te spreken periode de milestones behaalt. De koper krijgt zekerheid dat hij een gedeelte van de koopprijs pas hoeft te betalen als de prestaties van de onderneming die prijs ook rechtvaardigen.
Aandachtspunten bij earn-out
Hoewel het commercieel een nuttig instrument is om partijen bij elkaar te brengen, zijn earn-out afspraken vaak complex. Er ontstaat dan ook regelmatig discussie over deze afspraken. Beide partijen moeten namelijk goed nadenken over de feitelijke en juridische uitwerking van de afspraken, zoals ook uit de uitspraak van rechtbank Amsterdam blijkt. Van belang is bijvoorbeeld of de verkoper nog in de onderneming werkzaam blijft, wie de directie voert en (dus) toegang heeft tot kerncijfers van de onderneming. Ook belangrijk is de manier van opstellen van de cijfers en jaarrekening en welke investeringen en normalisaties van kosten te verwachten zijn in de earn-out periode. Het zijn maar een paar voorbeelden van essentiële onderdelen van een goede earn-outregeling.
Rechtbank Amsterdam: De belangrijkste feiten
Eind 2022 verkoopt een groep aandeelhouders haar IT-bemiddelingsbedrijf aan Beryllium B.V. De koopprijs bestaat uit een vast bedrag en een variabele earn-out, afhankelijk van de resultaten over 2022 en 2023. In de koopovereenkomst hadden partijen een duidelijke procedure afgesproken voor het vaststellen van de earn-out.
Kort samengevat kwam die procedure erop neer dat binnen 20 werkdagen na de audit van de jaarrekening door koper een schriftelijke verklaring met de berekening van de earn-out 2023 opgeleverd moest worden. Verkopers hadden vervolgens ook 20 werkdagen om inhoudelijk te reageren op de verklaring. Daarop zou de koper een laatste keer binnen 20 werkdagen haar bezwaren kenbaar mogen maken, waarna ofwel overleg ofwel een onafhankelijke deskundige de knoop finaal moest doorhakken.
Belangrijk is dat de termijnen zijn opgeschreven als vervaltermijnen; als iemand niet binnen de termijn gereageerd had, werd de earn-out volgens de tekst van de koopovereenkomst aangepast conform het laatste voorstel. Dat kon dus zowel een aanpassing vanuit koper als verkopers zijn.
Over de earn-out voor 2023 ontstond discussie. De verkopers vonden dat zij recht hadden op ruim € 4,1 miljoen aan earn-outbetaling. Beryllium was het daar inhoudelijk niet mee eens en stelde onder meer dat de verkopers de resultaten hadden beïnvloed en haar bij de overname hadden misleid. Maar Beryllium liet na om binnen de contractueel afgesproken termijn formeel bezwaar te maken tegen de berekening van de verkopers.
De rechtbank moest vervolgens beoordelen of Beryllium zich ondanks die termijnoverschrijding nog op haar inhoudelijke bezwaren kon beroepen. Daarvoor voert Beryllium diverse gronden aan, onder meer op grond van redelijkheid en billijkheid. In de kern komen die gronden erop neer dat aan verkopers diverse verwijten zijn te maken waardoor de cijfers 2023 een vertekend beeld zouden geven. Beryllium vorderde een aanzienlijk bedrag terug.
De beoordeling
In aansluiting op vaste rechtspraak (waaronder de uitspraak uit onze eerste blog van deze kroniek) hecht de rechtbank er waarde aan dat professionele partijen met professionele ondersteuning de afspraken hebben uitonderhandeld. Hierdoor zijn de harde vervaltermijnen om bezwaar te maken uiteindelijk doorslaggevend en oordeelt de rechtbank dat Beryllium haar rechten heeft verwerkt om alsnog bij de rechtbank tegen de vaststelling van de earn-out op te komen.
Beryllium vond dat de earn-out onjuist was berekend en stelde zelfs tegenvorderingen op grond van dwaling of bedrog in. Toch kreeg zij geen gelijk. De rechtbank heeft de meeste inhoudelijke bezwaren wel behandeld, maar legt vooral het zwaartepunt bij Beryllium omdat zij zich niet hield aan de procedure die zij zelf had afgesproken. Alle tegenvorderingen van Beryllium worden dan ook afgewezen en de vaststelling van de earn-out conform de koopovereenkomst is een feit.
Praktische les voor de praktijk
Bij overnames gaat veel aandacht uit naar de hoogte van de earn-out en de financiële uitgangspunten. Deze uitspraak laat zien dat de procedure rondom de earn-out minstens zo belangrijk is: wordt die procedure niet gevolgd, dan wordt aan een inhoudelijke, cijfermatige beoordeling niet meer toegekomen.
Bij het opstellen van koopovereenkomsten is daarom altijd essentieel om die overeenkomst ook te zien en gebruiken als ‘spoorboekje’. Wie moet wat doen en wanneer. Dit helder opschrijven en ook strikt naleven kan het verschil maken tussen – in dit geval – ruim vier miljoen euro ontvangen of niet.
Het laat ook zien dat procederen bij dit soort afspraken – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – een moeilijk haalbare kaart kan zijn. Ook voor de procespraktijk is het daarom zaak om goed vast te stellen welke precedenten er zijn in de rechtspraak, hoe de feiten daadwerkelijk zijn en hoe de afspraken zijn beschreven om daar vervolgens een solide processtrategie op te bouwen.
Wilt u meer informatie over overnames, overnamegeschillen of wilt u vrijblijvend sparren in aanloop naar een toekomstige transactie? Neem contact op met Pieter Verloop, Jan Willem Reesink of Jan de Wrede van het team Ondernemingsrecht en M&A
Neem contact op