Aanbesteders mogen van opdrachtnemer wisselen – zonder heraanbesteding – bijvoorbeeld na overname, fusie of in geval van faillissement van de opdrachtnemer. In een recent arrest van 12 mei 2022 (Comune di Lerici, C-719/20) verduidelijkt het Europese Hof dat die flexibiliteit niet bestaat als de oorspronkelijke opdracht niet is aanbesteed. Dit is het geval als de oorspronkelijke opdracht via quasi-inbesteding is gegund.
Feiten
De gemeente Lerici heeft in 2005 het beheer van de geïntegreerde afvalcyclus binnen haar grondgebied rechtmatig via een quasi-inbesteding tot en met 31 december 2028 onderhands aan een dochteronderneming van ACAM Ambiente SpA (hierna: “ACAM”) gegund. ACAM was volledig in handen van een aantal gemeenten waaronder de gemeente Lerici. Deze gemeenten hebben op een later moment de aandelen in ACAM overgedragen aan IREN en in ruil daarvoor aandelen in IREN ontvangen. Lerici heeft die aandelen in IREN overgedragen en voldeed dus niet meer aan de voorwaarden voor quasi-inbesteding doordat zij geen enkele band meer had met IREN (d.w.z. zij had geen toezichtsmacht meer). IREN heeft via de dochterondernemingen van ACAM – die dus dochterondernemingen van IREN waren geworden – het beheer van de geïntegreerde afvalcyclus voortgezet. Toen is er iets bijzonders gebeurd: de Provincia di La Spezia (hierna: “Provincia”), die voortaan bevoegd was om de geïntegreerde afvalstoffendienst te beheren voor de gemeenten binnen haar grondgebied, heeft bij besluit van augustus 2018 ACAM via een inhouse-gunning aangewezen als beheerder van de geïntegreerde afvalcyclus van de gemeente Lerici tot 31 december 2028.
Aan de Italiaanse rechter lag de vraag voor of de onderhandse gunning rechtmatig is. In hoger beroep wordt door de Italiaanse rechter aan het Hof van Justitie van de Europese Unie een aantal prejudiciële vragen gesteld, waaronder de vraag: mag een overheidsopdracht die onderhands is gegund op grond van quasi-inbesteding automatisch worden voortgezet door de partij die de inhouse-entiteit overneemt, wanneer de aanbestedende dienst geen toezicht uitoefent op die partij?
Schematische weergave
Oordeel Hof van Justitie
Een aanbestedende dienst kan slechts gebruik maken van de uitzondering om een opdrachtnemer te vervangen zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd (artikel 72 lid 1, sub d, onder ii Richtlijn 2014/24 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten (hierna: “Aanbestedingsrichtlijn”) indien de aanvankelijke opdracht is aanbesteed. Dit was niet het geval aangezien Lerici de opdracht via quasi-inbesteding onderhands had gegund aan ACAM.
Het Hof overweegt verder dat, voor zover sprake zou zijn van een nieuwe gunning van de overheidsopdracht door Provincia in 2018, deze evenmin aan de voorwaarden voor quasi-inbesteding voldoet, aangezien Provincia geen deelneming in IREN en daarmee ook niet in ACAM bezit. De zaak wordt terugverwezen naar de Italiaanse rechter om te beoordelen wat één en ander in dit concrete geval betekent.
Voor de praktijk is van belang dat voor een contract dat via quasi-inbesteding is gegund, rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel, zoals bedoeld in artikel 72 lid 1 sub d onder ii Aanbestedingsrichtlijn (in Nederland geïmplementeerd in artikel 2.163f onder b Aanbestedingswet), alleen geldt als toelaatbare niet-wezenlijke wijziging van een lopende overeenkomst als ofwel de oorspronkelijke overeenkomst is aanbesteed (hetgeen bij quasi-inbesteding juist niet snel het geval zal zijn) dan wel na de rechtsopvolging nog steeds wordt voldaan aan de voorwaarden voor quasi-inbesteding.
Vragen over aanbesteding?
Wilt u meer weten over aanbesteding? Neem dan gerust contact op met één van onze advocaten van het Team Aanbesteding & Mededinging.
Neem contact op