Bij een overname kan er voor worden gekozen om in de SPA (Share Purchase Agreement) een borgstelling op te nemen. Dit biedt een koper meer zekerheid van betaling als bijvoorbeeld een of meer door de verkoper (de borg) verstrekte garanties worden geschonden. Het is belangrijk dat de koper (als schuldeiser) op de hoogte is van de huwelijkse staat van de borg. Een borgstelling kan namelijk onder bepaalde omstandigheden worden vernietigd als deze is aangegaan zonder toestemming van de echtgenoot van de borg.
Toestemming echtgenoot vereist
Een echtgenoot dient toestemming te geven wanneer zijn of haar partner zich in privé borg stelt. Geen toestemming is vereist indien de borg is aangegaan in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf (art. 1:88 lid 1 sub c BW). Volgens de Hoge Raad (21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519) gaat daarbij het om handelingen die ‘kenmerkend zijn in deze zin dat zij in de normale uitoefening daarvan gebruikelijk zijn.’ Deze uitzondering gaat slechts op indien het verlenen van borgstellingen het daadwerkelijke beroep of bedrijf vormen.
Evenmin is toestemming vereist indien de borg een bestuurder is van een NV of BV die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (art. 1:88 lid 5 BW). Volgens de Hoge Raad (8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632) ziet die uitoefening van het bedrijf van die vennootschap niet op het aangaan van de borgstelling zelf, maar op de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt. Of sprake is van de normale uitoefening van beroep of bedrijf in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW verschilt per geval en hangt af van de omstandigheden.
Een accountant die zich borg had gesteld voor de door zijn vennootschap aangetrokken financiering voor de inkoop in een maatschap waarin hij zijn beroep als accountant uitoefende, werd door de Hoge Raad (13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220) gezien als een rechtshandeling die niet kenmerkend is voor de normale uitoefening van beroep of bedrijf. Volgens de rechtbank Limburg (15 januari 2014 ECLI:NL:RBLIM:2014:511) kon daarentegen het aangaan van een borgtocht voor het ontplooien van nieuwe activiteiten door een onderneming als kernactiviteiten van de onderneming worden beschouwd en was daarom weer wel aan te merken als normale uitoefening van beroep of bedrijf.
Over het algemeen geldt dat sneller zal worden aangenomen dat een borgstelling die strekt tot zekerheid van een financiering tot de normale bedrijfsactiviteiten behoort als een dergelijke financiering vaker wordt aangegaan of noodzakelijk is voor de kernactiviteiten van de vennootschap.
Vereiste toestemming ontbreekt
Indien de vereiste toestemming van de echtgenoot van de borg ontbreekt, kan de echtgenoot de borgtochtovereenkomst vernietigen (art. 1:89 BW). Slechts wanneer de schuldeiser erop mocht vertrouwen dat toestemming van een echtgenoot niet vereist was voor het aangaan van de borgstelling, kan de vernietiging door de echtgenoot niet tegen de schuldeiser worden ingeroepen (art. 1:89 lid 2 BW). Dit vertrouwen wordt pas aangenomen indien de schuldeiser kan bewijzen dat hij er van uit mocht gaan dat de toestemming niet nodig was of juist geldig aan hem was verstrekt.
Uit een recente uitspraak van de rechtbank Limburg (7 oktober 2020, ECLI:NL:RBLIM:20207654, r.o. 4.3.) volgt dat een borgstelling door een echtgenoot kan worden vernietigd, zelfs indien de borg in strijd met de waarheid heeft verklaard niet gehuwd te zijn. De rechter oordeelde in deze zaak dat als de borg in een geval als dit aan de borgstelling zou worden gehouden, dit onvermijdelijk gevolgen heeft voor het vermogen van de echtgenoot. En dat is volgens de rechter uitdrukkelijk in strijd met doel en strekking van de artikelen 1:88 en 1:89 BW.
Het is derhalve aan te raden om als (adviseur van de) koper onderzoek te verrichten naar de huwelijkse staat van de borg door een uittreksel Basisregistratie Personen aan te vragen. Indien de borg schriftelijke toestemming geeft kan dit door een derde worden aangevraagd (zie artikel 3.6 Wet Basisregistratiepersoonsgegevens). Onder omstandigheden kan een advocaat een uittreksel aanvragen zonder toestemming van de borg.
Conclusie
De borg die een privé borgstelling afgeeft heeft daarvoor in principe toestemming nodig van zijn of haar echtgenoot. Uitzonderingen hierop zijn wanneer de borg handelt in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf of de borg een bestuurder is van een NV of BV, de meerderheid van de aandelen bezit en ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap handelt.
Een borgstelling die is afgegeven zonder toestemming van de echtgenoot kan door de echtgenoot worden vernietigd, ook als de borg in strijd met de waarheid heeft verklaard niet gehuwd te zijn. Daarom verdient het aanbeveling om de burgerlijke staat van de borg te verifiëren (en niet op diens blauwe ogen te vertrouwen).
Vragen?
Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem gerust contact op met een van onze specialisten.
Neem contact op