Van due diligence naar koopovereenkomst: garanties, vrijwaringen en W&I-verzekering

(Dit is de derde blog in “De transactie”-reeks van onze M&A-advocaten)

In onze eerdere blogs bespraken wij de Letter of Intent en het vullen van de data room. Daarna volgt het inhoudelijke due diligence-onderzoek, waarin de koper en zijn adviseurs de onderneming onderzoeken en risico’s en aandachtspunten in kaart brengen. Na afronding daarvan volgt een volgende belangrijke stap: wat betekenen de bevindingen uit het due diligence-onderzoek voor de koopovereenkomst?

Daarbij draait het voor een belangrijk deel om de verdeling van risico’s tussen koper en verkoper. Wat had de verkoper moeten vertellen en wat had de koper zelf moeten onderzoeken? Welke garanties geeft de verkoper, voor welke bekende risico’s wordt een vrijwaring afgesproken en welke rol kan een W&I-verzekering daarbij spelen?

Onderzoeksplicht koper versus mededelingsplicht verkoper

Als koper wilt u vóór een overname weten wat u koopt. Bij een bedrijf is het echter niet zo eenvoudig als onder de motorkap van een auto kijken. De koper doet daarom due diligence-onderzoek (boekenonderzoek): welke verplichtingen zijn er, welke risico’s spelen en klopt het beeld dat van de onderneming is geschetst? Tegelijkertijd kan op de verkoper een mededelingsplicht rusten ten aanzien van informatie waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat deze voor de koper van belang is.

In de praktijk komt dan al snel de vraag op: hoe ver moet een koper zelf graven en wanneer moet een verkoper uit eigen beweging iets melden? Als uitgangspunt geldt dat, wanneer op de verkoper een mededelingsplicht rust, hij zich in beginsel niet kan verweren met het argument dat de koper zelf beter onderzoek had moeten doen. Daar staat tegenover dat van een professionele koper, zeker als deze wordt bijgestaan door professionele adviseurs, mag worden verwacht dat hij doorvraagt als informatie onduidelijk is of aanleiding geeft tot twijfel. Partijen kunnen in de koopovereenkomst bovendien afspraken maken die de onderlinge informatie- en risicoverdeling nader inkleuren.

Het due diligence-onderzoek en het opstellen van de koopovereenkomst moeten daarom niet als afzonderlijke trajecten worden gezien. Wat tijdens het onderzoek naar voren komt, bepaalt mede welke garanties nodig zijn en welke risico’s expliciet moeten worden verdeeld.

Garanties in de koopovereenkomst

Na het due diligence-onderzoek wordt in de koopovereenkomst vastgelegd welke risico’s bij koper en welke bij verkoper komen te liggen. Garanties spelen daarbij een belangrijke rol.

Met een garantie bevestigt de verkoper dat een bepaalde stand van zaken binnen de onderneming juist is. Denk bijvoorbeeld aan de financiële administratie, belangrijke contracten, werknemers, belastingen, intellectuele eigendom, vergunningen of lopende geschillen. Blijkt een garantie later in strijd te zijn met hetgeen dat is afgesproken in de koopovereenkomst daaromtrent (een zogenoemde inbreuk), dan kan de koper onder de voorwaarden van de koopovereenkomst aanspraak maken op schadevergoeding.

Dat betekent niet dat iedere onjuistheid automatisch leidt tot onbeperkte aansprakelijkheid van de verkoper. In de koopovereenkomst worden doorgaans ook grenzen aan de aansprakelijkheid van de verkoper afgesproken. Daarnaast kunnen partijen afspreken dat informatie die vooraf aan koper is bekendgemaakt (Disclosed Information) de aansprakelijkheid van verkoper onder de garanties beperkt. Of en in hoeverre dat het geval is, hangt af van het in de koopovereenkomst afgesproken disclosure-regime. Daarnaast worden bijvoorbeeld een maximumbedrag, drempelbedragen, claimtermijnen en regels voor het melden van een claim afgesproken. De garantieset en de aansprakelijkheidsregeling vormen daarmee samen een belangrijk onderdeel van de risicoverdeling tussen koper en verkoper..

Bekend risico? Dan komt de vrijwaring in beeld

In de M&A-praktijk zien garanties doorgaans op de algemene toestand van de onderneming, terwijl een vrijwaring vaak wordt gebruikt voor een concreet risico dat tijdens het due diligence-onderzoek al bekend is geworden.

Stel bijvoorbeeld dat uit het onderzoek blijkt dat er een lopend geschil is. Partijen kunnen dan specifiek afspreken dat de financiële gevolgen daarvan voor rekening van de verkoper blijven. In dat geval ligt een vrijwaring meer voor de hand dan een algemene garantie. Dat onderscheid is contractueel gezien belangrijk, omdat voor vrijwaringen vaak andere afspraken gelden dan voor garantieclaims. Zo zijn bepaalde aansprakelijkheidsbeperkingen of drempels niet altijd van toepassing en hoeft het feit dat de koper het risico al kende een beroep op de vrijwaring niet in de weg te staan, terwijl dat bij garanties wel vaak zo is.

Een koper wil bij voorkeur een zo ruim mogelijke vrijwaring ten aanzien van een geïdentificeerd risico. Voor de verkoper is het daarentegen van belang een vrijwaring zo precies mogelijk af te bakenen: welk risico valt eronder, welke schade wordt vergoed en welke beperkingen gelden?

En waar past een W&I-verzekering in dit geheel?

Bij transacties wordt steeds vaker gebruikgemaakt van een Warranty & Indemnity-verzekering, kortweg W&I-verzekering. Daarmee kan het risico van bepaalde garantie-inbreuken geheel of gedeeltelijk bij een verzekeraar worden ondergebracht.

Voor een verkoper kan dat aantrekkelijk zijn omdat als gevolg van een W&I-verzekering de aansprakelijkheid van de verkoper na de levering van de aandelen in de koopovereenkomst wordt beperkt. Voor de koper biedt het de mogelijkheid om bij een garantie-inbreuk verhaal te zoeken op een verzekeraar in plaats van op de verkoper. Dat kan bovendien helpen om onderhandelingen over de garanties soepeler te laten verlopen.

Een W&I-verzekering neemt de aansprakelijkheid onder de koopovereenkomst echter niet één-op-één over. De dekking van de polis kan afwijken van de aansprakelijkheid van de verkoper onder de koopovereenkomst. Een garantie kan bijvoorbeeld wel in de koopovereenkomst staan, maar in de polis beperkt zijn of zelfs geheel zijn uitgesloten. Daarom moet goed worden gecontroleerd welke garanties daadwerkelijk zijn verzekerd en onder welke voorwaarden. Denk bijvoorbeeld aan beperkingen op basis van de kennis van verkoper, uitsluitingen voor bepaalde onderwerpen of afwijkende claimtermijnen.

Kun je onderhandelen over een betere W&I-dekking?

Ook over de voorwaarden van een W&I-verzekering kan worden onderhandeld. Afhankelijk van de transactie en de verzekeraar kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat bepaalde kennis- of materialiteitsbeperkingen uit de koopovereenkomst voor de verzekering buiten beschouwing blijven.

Daarnaast kan worden gekeken naar welke informatie als disclosed geldt, hoe lang claims kunnen worden ingediend en of bepaalde aanvullende garanties onder de dekking kunnen worden gebracht. De kern is dat de verzekering moet aansluiten op de koopovereenkomst én op het uitgevoerde due diligence-onderzoek. Hoe minder goed de koopovereenkomst, het due diligence-onderzoek en de W&I-verzekering op elkaar aansluiten, hoe groter de kans op discussie over de omvang van de dekking.

Ondertekening van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen: let op de tussenperiode

Niet bij iedere overname wordt op dezelfde dag de koopovereenkomst ondertekend en de aandelen geleverd. Soms zit er een periode tussen de ondertekening van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen, bijvoorbeeld omdat nog goedkeuring van een toezichthouder vereist is.

In die tussenperiode kunnen nieuwe feiten ontstaan waardoor een eerder juiste garantie op het moment van de levering van de aandelen niet langer juist is. Partijen moeten daarom vooraf afspreken wie dat risico draagt en of bijvoorbeeld tussentijdse disclosures nog mogelijk zijn.

Ook voor de W&I-verzekering is dit relevant. Een verzekeraar kan verlangen dat nieuwe garantie-inbreuken na ondertekening van de koopovereenkomst maar vóór de levering van de aandelen worden gemeld. Zodra een dergelijke inbreuk of een dergelijk risico vóór closing bekend wordt, kan deze buiten de reguliere dekking vallen. In sommige transacties kan aanvullende dekking voor nieuwe inbreuken tussen de ondertekening van de koopovereenkomst en de levering van de aandelen worden afgesproken, maar die dekking is niet vanzelfsprekend.

Zorg dat due diligence, de koopovereenkomst en de W&I-verzekering op elkaar aansluiten

Een W&I-verzekering staat niet los van de rest van de transactie. De bevindingen uit het due diligence-onderzoek, de informatie die door verkoper is gedeeld, de garanties in de koopovereenkomst en de (eventuele) W&I-verzekeringspolis moeten goed op elkaar aansluiten. Voor de verkoper kan het daarnaast van belang zijn dat in de verzekeringsdocumentatie wordt geregeld in hoeverre de verzekeraar na uitkering verhaal kan nemen op de verkoper, de overgenomen onderneming of gelieerde partijen.

Tot slot

Due diligence, garanties, vrijwaringen en een eventuele W&I-verzekering zijn verschillende onderdelen van dezelfde risicoverdeling. De uitkomsten van het due diligence-onderzoek bepalen mede welke garanties en vrijwaringen nodig zijn. De koopovereenkomst legt vervolgens vast wie welke risico’s draagt. Met een W&I-verzekering kan, tegen betaling van een premie, een deel van dat risico worden verplaatst naar een verzekeraar. Het is daarom verstandig om al tijdens het due diligence-proces vooruit te kijken naar de koopovereenkomst en een eventuele W&I-verzekering. Zo voorkomt u dat pas aan het einde van de transactie blijkt dat belangrijke risico’s niet goed zijn verdeeld of niet onder de W&I-verzekeringsdekking vallen.

Heeft u vragen over garanties en vrijwaringen in een koopovereenkomst, de gevolgen van due diligence voor uw positie of het inzetten van een W&I-verzekering bij een overname? Neem dan gerust contact op met het team Ondernemingsrecht en M&A van Clairfort.