Op 27 maart 2020 heeft de Rijksoverheid, in samenwerking met een aantal overkoepelende partijen uit de bouwsector, het protocol: ´Samen veilig doorwerken´ gepubliceerd. In het protocol staat beschreven hoe bouwprojecten kunnen worden voortgezet met inachtneming van de richtlijnen van het RIVM. De gevolgen die de coronacrisis heeft op de bestaande overeenkomsten van aanneming van werk worden langzaam zichtbaar. De effecten die deze gevolgen teweeg brengen kunnen dienen als leerschool voor toekomstige overeenkomsten van aanneming van werk in het (post-) coronatijdperk.
Leerschool die volgt uit de bestaande overeenkomsten van aanneming van werk
Uit de rechtspraak en de literatuur van de afgelopen periode wordt duidelijk dat de coronacrisis met name impact heeft op de vraag of sprake kan zijn van overmacht (ex art. 6:75 BW, dan wel §8 en §42 UAV 2012), onvoorziene omstandigheden (ex art. 6:258 BW, dan wel §47 lid 4 UAV 2012) of kostenverhogende omstandigheden (ex art. 7:753 BW, dan wel §47 lid 1 UAV 2012). In deze paragraaf volgt een uiteenzetting van de knelpunten ten aanzien van de hiervoor benoemde rechtsgronden.
Overmacht
Een beroep op overmacht is mogelijk indien de tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst niet kan worden toegerekend aan de schuldenaar, omdat zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Een geslaagd beroep op overmacht vanwege de coronacrisis wordt niet snel haalbaar geacht. Dat komt omdat overmacht slechts dan in beeld komt indien nakoming van de overeenkomst verhinderd of praktisch bezwaarlijk is. Aangezien de door de overheid getroffen maatregelen de uitvoering van de werkzaamheden in de Nederlandse bouw niet dusver belemmeren dat sprake is van verhindering van de nakoming van de overeenkomst of een praktische bezwaarlijkheid, zal overmacht onder de vigerende betekenis van dit leerstuk niet snel worden aangenomen. In diverse literatuur wordt soms anders betoogd. Er zijn schrijvers die wel een ruimere toepassing van het leerstuk voorstellen.
Onvoorziene omstandigheden
Bij onvoorziene omstandigheden komt het erop aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Hebben partijen in de mogelijkheid van het optreden van een onvoorziene omstandigheid voorzien of hebben zij deze wellicht stilzwijgend verdisconteerd? Of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren, is niet beslissend. Wel dient het te gaan om omstandigheden die niet letterlijk in het contract zijn opgenomen en kan alleen sprake zijn van onvoorziene omstandigheden voor zover het omstandigheden betreffen die op het moment van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen (HR 20 februari 1998, NJ 1998/493). Het ligt in de lijn der verwachting dat in vrijwel alle bestaande overeenkomsten van aanneming van werk niet is voorzien in een regeling betreffende de gevolgen van de coronacrisis. Dit komt doordat zowel de wet, als de veelal gebruikte UAV 2012 en UAV-GC 2005 met de bijbehorende modelovereenkomsten hier niet in hebben voorzien.
Kostenverhogende omstandigheden
De rechter kan op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs aanpassen indien na het sluiten van de overeenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan, zonder dat dit de aannemer kan worden toegerekend en de aannemer bij het bepalen van zijn prijs geen rekening heeft hoeven houden met de kans op dergelijke omstandigheden (op grond van art. 7:753 BW). Van belang is wel dat de aannemer de verplichting heeft om de opdrachtgever te waarschuwen voor de benodigde prijsaanpassing, zodat de opdrachtgever de mogelijkheid heeft om het werk te vereenvoudigen, te beperken, dan wel te beëindigen. Paragraaf 47 UAV 2012 geeft de aannemer een soortgelijke aanspraak, zonder tussenkomst van de rechter. Hierbij moet sprake zijn van omstandigheden die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen. Uit geldende rechtspraak blijkt een kostenstijging van 5% of meer in de aanneemsom dient te worden aangemerkt als aanzienlijk (o.a. Raad van Arbitrage voor de Bouw 8 februari 2017, 72067 en Raad van Arbitrage voor de Bouw 23 maart 2017, 72.009). In de literatuur wordt deze rechtsgrond een stuk kansrijker geacht dan een beroep op overmacht, omdat de aannemer bij het bepalen van de prijs nog geen rekening had hoeven houden met de Coronacrisis. Dit is voor toekomstige overeenkomsten uiteraard niet het geval.
(Post-)coronatijdperk
Nu coronacrisis, zich heeft voorgedaan wordt een beroep op overmacht, onvoorziene omstandigheden of kostenverhogende omstandigheden, bij een pandemie, een stuk lastiger. Echter, het eenmaal eerder voorkomen van een prijsstijging door een betreffende soort omstandigheid, betekent niet dat daarmee altijd rekening moet worden gehouden (Raad van Arbitrage voor de Bouw 9 december 2004, nr. 26.658). Wel is het, mijns inziens, belangrijk om rekening te houden met dergelijke omstandigheden zolang de coronacrisis haar eind nog niet heeft bereikt. Het ligt immers in de lijn der verwachting dat gedurende de gehele coronacrisis een beroep op de voorgaande rechtsgronden niet zal slagen.
De opdrachtgever doet er goed aan om in de toekomstige aannemingsovereenkomst niet alleen te volstaan met het opnemen van een risicoregeling zoals een prijsvastregeling, maar daarnaast expliciet op te nemen dat §47 UAV 2012 uitgesloten is. De aannemer op zijn beurt kan vervolgens, wanneer er over een aanneemovereenkomst onderhandeld wordt, proberen de bewuste paragraaf in het contract te behouden. Wanneer onderhandelingen niet mogelijk zijn in geval van bijvoorbeeld een aanbesteding en de aannemer zich dus moet conformeren aan de aanneemovereenkomst, doet de aannemer er goed aan om bij zijn inschrijving uitdrukkelijk rekening te houden met kostenverhogende omstandigheden in relatie tot de coronacrisis. Hierbij kan gedacht worden aan personeelskosten doordat er minder mensen op de bouwplaats aanwezig mogen zijn tot ziekteverzuim en (buitenlands) personeel dat huiswaarts keert bij een eventuele tweede golf. Ook dient de aannemer in zijn aanbieding rekening te houden met levertijden en eventuele alternatieven.
Om te voorkomen dat de coronacrisis mogelijk toch als onvoorziene omstandigheid wordt aangedragen door een van de partijen, kan bij het aangaan van een nieuwe overeenkomst worden bepaald dat partijen het erover eens zijn dat de coronacrisis niet (meer) als een onvoorziene omstandigheid kan worden beschouwd. Dit betekent dat de aannemer een aanbieding doet die de overheidsmaatregelen en protocollen in acht nemen en waarbij rekening is gehouden met wat in de lijn der verwachting ligt.
Conclusie
Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat het kiezen van de juiste grondslag voor het juridische verweer van belang is voor het laten slagen van een vordering op grond van een overeenkomst die is opgesteld voor de coronacrisis. Bij het aangaan van een nieuwe overeenkomst van aanneming van werk verdient het aandacht om de gevolgen scherp te krijgen en die in de aanneemovereenkomst te verdisconteren.
Wilt u weten met welke omstandigheden u rekening dient te houden bij het aangaan van een nieuwe aanneemovereenkomst of hebt u te maken met een geschil omtrent een voor de coronacrisis aangegane overeenkomst? Neem dan gerust contact met onze specialisten uit de sectie Bouw & Vastgoed.
Neem contact op