Een aanbestedende dienst mag zelf bepalen of hij werkzaamheden zelf uitvoert, of dat hij deze werkzaamheden uitbesteedt aan een derde. Wanneer de aanbestedende dienst werkzaamheden wil uitbesteden aan een derde, zal er in veel gevallen een openbare aanbesteding moeten plaatsvinden om deze derde te selecteren. Wanneer de aanbestedende dienst de werkzaamheden zelf uitvoert, oftewel inbesteedt, geldt de aanbestedingsplicht niet.
Quasi-inbesteden is afgeleid van zuiver inbesteden. De vereisten voor quasi-inbesteden zijn neergelegd in artikel 24a Aanbestedingswet (“AW”). Bij quasi-inbesteding belegt een aanbestedende dienst de uitvoering van taken aan een aan de aanbestedende dienst gelieerde zelfstandige rechtspersoon, waarop de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten. De gecontroleerde rechtspersoon moet op grond van artikel 2.24a AW meer dan 80% van de activiteiten uitoefenen in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere door die aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, en er mag in principe geen sprake zijn van privé kapitaal. Onlangs heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) zich in twee arresten nader uitgelaten over (quasi-)inbesteding.
Rieco SpA v Comune di Lanciano (arrest in zaak C-89/19)
In het arrest van 6 februari 2020, C-89/19 kwam de Italiaanse restrictieve benadering van quasi-inbesteding aan de orde. Deze benadering houdt in dat de mogelijkheid van quasi-inbesteding ervan afhankelijk wordt gemaakt dat de openbare aanbesteding van een overheidsopdracht onmogelijk is en, in ieder geval, dat de aanbestedende dienst aantoont welke voordelen een quasi-inbesteding voor de samenleving heeft. Vraag was of de Italiaanse restrictieve benadering van quasi-inbesteding zich verdraagt met het EU-recht. Een andere vraag die de verwijzende Italiaanse rechter stelt, is of het EU-recht zich verzet tegen een regeling die een overheid verbiedt in een orgaan waarin meerdere andere overheden participeren een participatie te verweven, wanneer deze overheid van plan is om in de toekomst over te gaan tot quasi-inbesteding bij dat orgaan.
Keuzevrijheid lidstaten
Het HvJ EU wees erop dat lidstaten de bevoegdheid hebben om quasi-inbesteding in hun nationale regelgeving uit te sluiten van de aanbestedingsplicht. Lidstaten mogen de voorkeur geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere. Ze hebben dan ook keuzevrijheid voor een al dan niet restrictieve benadering van quasi-inbesteding. Wel moet de beslissing daarover worden uitgeoefend met inachtneming van de basisregels van het VWEU, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening.
Participatie in orgaan met het oog op quasi-inbesteding
Met betrekking tot de tweede vraag overweegt het HvJ EU dat het aanbestedingsrecht geen eisen stelt met betrekking tot de voorwaarden waaronder een aanbestedende dienst deelnemingen verwerft in het kapitaal van een vennootschap waarvan de aandeelhouders andere aanbestedende diensten zijn. Een nationale regeling die een overheid verbiedt in een orgaan waarin meerdere andere overheden participeren een participatie te verweven, wanneer deze overheid van plan is om in de toekomst quasi-inbesteding mogelijk te maken bij dat orgaan is niet verboden.
Azienda Euganea vs. Opera Croce Verde Padova (arrest C-11/19)
In het arrest van het HvJ EU van 6 februari 2020, C-11/19 was de vraag aan het HvJ EU of een regionale regeling is toegestaan die plaatsing van een overheidsopdracht ervan afhankelijk maakt dat de dienst inzake gewoon medisch vervoer niet kan worden verleend op basis van een samenwerkingsverband tussen overheden. Ook hier oordeelde het HvJ EU onder verwijzing naar het Irgita-arrest (C-285/18) dat het lidstaten is toegestaan de plaatsing van een overheidsopdracht te reserveren voor situaties waarin het voor aanbestedende diensten onmogelijk is om een van een aanbestedingsplicht uitgezonderde publiek-publieke samenwerking als bedoeld in artikel 2.24c AW aan te gaan. Ook is het toegestaan om in een nationale regeling een voorkeur vast te leggen voor een aanbesteding waaraan de deelname is voorbehouden aan non-profitorganisaties als bedoeld in artikel 2.82 AW. In een nationale regeling mag ook vastgelegd worden dat een aanbestedende dienst moet aantonen dat aan de voorwaarden van artikel 2.24c AW of artikel 2.82 AW niet is voldaan, alvorens de opdracht openbaar wordt aanbesteed.
Commentaar
In artikel 1.4 AW is bepaald dat een aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria de wijze van inkoop van leveringen, diensten en werken moet bepalen en dat deze keuze desgevraagd gemotiveerd moet worden. Daarbij dienen uiteraard de beperkingen in acht te worden genomen die uit de AW voortvloeien, zoals de verplichting tot openbare aanbesteding wanneer de waarde van een opdracht de relevante EU-drempelbedragen overschrijdt. Wanneer de waarde van een opdracht de EU-drempelbedragen overschrijdt, mag, zo volgt uit de beide arresten, een lidstaat (of een aanbestedende dienst) een voorkeur vastleggen in wetgeving (c.q. in aanbestedingsbeleid) om een opdracht te plaatsen via quasi-inbesteding, via aanbestedingen die zijn voorbehouden aan non-profitorganisaties of sociale ondernemingen, via open house of via een openbare aanbesteding. Deze mogelijkheid zou door overheden aangegrepen kunnen worden om het aanbestedingsbeleid krachtiger in te zetten als instrument om sociale doelstellingen te realiseren naast de doelstelling van economisch voordelige inkoop. In hoeverre door aanbestedende diensten van quasi-inbesteding gebruik wordt gemaakt om aanbestedingsplichten te omzeilen en of de invoering van een digitaal register inbesteden (Kamerstuk 34 8775 XII nr, 80) daartegen kan helpen is nog voorwerp van onderzoek. Een eerste onderzoek heeft zich gericht op de mate waarin overheden gebruik maken van quasi-inbesteding (https://www.lexnova-marktonderzoek.nl/over-ons/nieuws/beleidsonderzoek-inbesteden-gemeenten). Dat onderzoek leidde tot de volgende bevindingen:
- Van het totaal aan activiteiten wordt meer dan de helft volledig aanbesteed, 7% wordt volledig inbesteed en een aanvullende 9% wordt grotendeels inbesteed.
- Activiteiten in het sociaal domein worden veelal via open house of via subsidies geregeld.
- Er zijn in de periode 2012-2017 weinig wijzigingen doorgevoerd. Beslissingen rondom inbesteden of aanbesteden worden veelal niet of ad hoc heroverwogen.
- Er is geen duidelijk patroon gevonden onder gemeenten met betrekking tot de mate van inbesteden. Grootte van de gemeente, de mate van stedelijkheid, het al dan niet in een samenwerkingsverband zitten of het hebben van een links, rechts of centrum georiënteerde raad; er worden geen duidelijke verschillen gevonden tussen de groepen en er zijn geen variabelen gevonden die de mate van inbesteden verklaren.
Dit betekent naar onze mening dat relatief veel gebruik wordt gemaakt van alternatieve vormen van inkoop zoals (quasi)inbesteding en open house en ook dat er nog geen uniform weloverwogen beleid op dit gebied lijkt te zijn bij Nederlandse overheden. Gezien de omvang van de behoefte van overheden die via quasi-inbesteding wordt ingekocht, lijken hierin nadere stappen geboden.
Vragen?
Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog, neem dan gerust contact op met onze specialisten van de sectie Aanbestedingsrecht.
Neem contact op