In het aanbestedingsrecht zijn er in het verleden wel vaker barre omstandigheden geweest. Ik herinner me een ondernemer die vanwege een sneeuwstorm te laat een inschrijving indiende. Hij vocht zijn uitsluiting bij de rechter aan. Maar de rechtbank toonde geen begrip. Net zomin als voor de uit het Verenigd Koninkrijk overgevlogen inschrijver die vergeten was zijn horloge aan onze Midden-Europese tijd aan te passen en die daardoor een uur te laat bij de aanbesteding arriveerde. Ook zijn inschrijving werd ongeldig verklaard. Dergelijke “rampen” doen zich niet meer voor in een tijd waarin elektronisch wordt ingeschreven. Het Corona virus is ook van een andere orde dan dergelijke situaties die tot zekere hoogte aan de inschrijver zelf te wijten zijn, en roept vragen op zowel bij aanbestedende diensten als bij inschrijvers over procedures, termijnen, eisen en rechtsbescherming.
Bijzondere aanbestedingsprocedures (onderhandelingsprocedure)
De Corona crisis leidt tot noodmaatregelen, zoals bij dwingende spoed bij de inrichting van IC-afdelingen voor zware gevallen of van hotels die tot zorghotel worden omgebouwd voor minder zware gevallen. Ook bij de inkoop van apparatuur en medische hulpmiddelen zijn noodmaatregelen denkbaar. Maar ook een schaarste die indirect uit de Corona crisis voortvloeit kan leiden tot een behoefte aan gebruik van bijzondere aanbestedingsprocedures met korte termijnen. Het gaat dan om de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van artikel 2.32 AW, de procedure van enkelvoudige of meervoudige onderhandse gunning (afdeling 1.2.3 AW) tot aan een quasi-inbesteding (artikel 2.24a en 2.24b AW) en horizontale samenwerking (artikel 2.24c AW). Daarbij zal steeds zorgvuldig gelet moeten worden op de voorwaarden die de wet daarbij stelt en de uitleg die aan de betreffende bepalingen op grond van de rechtspraak gegeven moet worden.
Zo zal een dwingende spoed als bedoeld in artikel 2.32 lid 1 sub c AW bij toepassing van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking niet snel aangenomen mogen worden. Wanneer een aanbestedende dienst besluit om af te zien van een voorafgaande bekendmaking dan dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid van een vernietiging van de gunningsbeslissing op grond van artikel 4.15 AW. De rechter kan echter op grond van artikel 4.18 AW wegens dwingende redenen van algemeen belang van een vernietiging afzien. Daarbij zal een rechter steeds moeten bepalen of in plaats van een vernietiging de looptijd van de overeenkomst moet worden verkort (artikel 4.19 AW). De Corona crisis kan onder omstandigheden noodzaken tot gebruik van genoemde procedures, maar een aanbestedende dienst dient daarbij proportioneel te handelen. Anders dient bijvoorbeeld met een dergelijke verkorting van de looptijd van een overeenkomst rekening te worden gehouden.
Algemene aanbestedingsprocedures (verkorte termijnen)
In een situatie van dwingende spoed is een alternatief voor een bijzondere aanbestedingsprocedure het hanteren van verkorte termijnen in de algemene aanbestedingsprocedures (artikel 2.74, 2.74a en 2.74b AW). In situaties waarin er geen sprake is van dwingende spoed, kunnen deelnemers aan een aanbesteding juist behoefte hebben aan termijnen die langer dan gebruikelijk zijn. Omdat de wettelijke termijnen voor de algemene aanbestedingsprocedures minimumtermijnen zijn, kan een aanbestedende dienst altijd voor langere termijnen kiezen. Dan hebben inschrijvers meer tijd om een verzoek om deelname of een inschrijving voor te bereiden. Het Expertisecentrum PIANOo roept om die reden aanbestedende dienste op om inschrijftermijnen van lopende aanbestedingen te verruimen in verband met het coronavirus. Omdat veel mensen in verband met het corona virus thuis werken kan het volgens dit Expertisecentrum Aanbesteden lastiger zijn om in teamverband een aanmelding of inschrijving tot stand te brengen.
Proportionaliteit van termijnen
De beginselen van transparantie en gelijke behandeling staan eraan in de weg om een inschrijving die vanwege de maatregelen in het kader van de Corona crisis niet tijdig of niet volledig is ingediend toch mee te nemen bij de beoordeling van de inschrijvingen. De situatie is dan niet anders dan bij de sneeuwstorm die ik in de inleiding noemde. Wanneer een onvolledige of te late inschrijving het gevolg is van een onredelijk korte termijn, kan niettemin een heraanbesteding gevorderd worden. Gezien de proportionaliteitseis, kan een aanbestedende dienst in een situatie als bij de Corona crisis gehouden zijn om langere termijnen te hanteren (artikel 2.70 AW). Het mag dan echter niet zo zijn dat andere inschrijvers wel tijdig en volledig konden inschrijven want anders wordt het lastig om de rechter te overtuigen van de disproportionaliteit van de termijn. Het ligt gezien de Grossmann jurisprudentie bovendien voor de hand om niet tot na de inschrijving te wachten met een beroep op de disproportionaliteit van een termijn maar om daarover al in het kader van een Nota van Inlichtingen vragen over te stellen. Om rechtszaken over de proportionaliteit van termijnen te voorkomen doen aanbestedende diensten er goed aan om de komende weken langere termijnen voor een verzoek tot deelname of voor een inschrijving te hanteren. In elk geval zolang er overheidsmaatregelen gelden die ertoe kunnen leiden dat inschrijvers meer voorbereidingstijd nodig hebben.
Dialoog en onderhandelingen
Bij aanbestedingsprocedures waarin aanbestedende diensten en deelnemers aan tafel moeten zitten voor het voeren van onderhandelingen of een dialoog brengt de Corona crisis bovendien beperkingen mee bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure. Rijkswaterstaat en andere aanbestedende diensten zoeken bijvoorbeeld alternatieven voor de onderdelen van de aanbestedingsprocedure die normaal gesproken fysiek plaatsvinden: “Daar zoeken we andere vormen voor – met name in de dialoogfase – zodat we zo min mogelijk vertraging oplopen”, aldus Rijkswaterstaat. Het ligt voor de hand om hiervoor even niet aan tafel te zitten maar om gebruik te maken van andere communicatiemiddelen.
Geschiktheidseisen en gunningscriteria
Wanneer het noodzakelijk is om in een periode van schaarste in een grote behoefte te voorzien, kan het nodig zijn om in een aanbesteding een zo groot mogelijk aanbod te mobiliseren. Daarvoor kan gedacht worden aan het sluiten van raamovereenkomsten of opdrachten met meerdere partijen, bijvoorbeeld door een opdracht in diverse percelen te splitsen. Ook kunnen er concessies worden gedaan bij het stellen van geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden om te voorkomen dat deelnemers vanwege deze eisen en gronden afvallen. De lat zou bij geschiktheidseisen (bijvoorbeeld ervaringseisen) niet te hoog gelegd moeten worden en de aanbestedende dienst zou terughoudend moeten zijn bij het toepassen van de facultatieve uitsluitingsgronden (artikel 2.87 AW). Wanneer toch uitsluitingsgronden worden gesteld en een inschrijver niet aan een uitsluitingsgrond voldoet, dan kan een aanbestedende dienst op grond van artikel 2.88 AW onder omstandigheden om dwingende redenen van algemeen belang van toepassing van die uitsluitingsgrond afzien. Verder kunnen bijvoorbeeld bij het stellen van technische of andere eisen concessies worden gedaan om het aanbod zo groot mogelijk te houden. Net als bij de keuze van de aanbestedingsprocedure, zal een aanbestedende dienst ook bij het formuleren van eisen, gronden en criteria rekening moeten houden met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Deze beginselen blijven ook in noodsituatie gelden.
Uitvoering van overeenkomsten en termijnen
Bij de uitvoering van overheidsopdrachten kan het zo zijn dat als gevolg van de maatregelen in verband met het Corona virus een opdrachtnemer niet langer in staat is om een opdracht tijdig uit te voeren. In een dergelijke situatie zal allereerst naar de betreffende overeenkomst gekeken moeten worden om te bepalen of een beroep op overmacht mogelijk is. In het aanbestedingsrecht dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met de regeling inzake wijziging van opdrachten (hoofdstuk 2.5 AW). In beginsel is een wijziging van een opdracht verboden. Dat geldt ook voor termijnen waaraan op grond van een overeenkomst (en/of het programma van eisen) prestaties van de opdrachtnemer zijn gekoppeld. Alleen in de in artikel 2.163b AW e.v. genoemde gevallen is een wijziging van een overeenkomst mogelijk, zonder dat daarbij een inbreuk wordt gemaakt op de aanbestedingsplicht. In het kader van Corona kan bijvoorbeeld aan de onvoorziene omstandigheden van artikel 2.163e AW worden gedacht. Maar het moet dan wel gaan om omstandigheden die niet te wijten zijn aan de aanbestedende dienst of aan de opdrachtnemer maar aan het Corona virus of aan de maatregelen die daarmee verband houden.
Rechtsbescherming (rechtbanken en Commissie van Aanbestedingsexperts)
In verband met de uitbraak van het coronavirus heeft de Rechtspraak besloten vanaf dinsdag 17 maart de rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges te sluiten. Daardoor is het moeilijk om op korte termijn een datum voor een zitting te verkrijgen. In spoedgevallen is het dan ook raadzaam om in het daarvoor bedoelde formulier van de rechtbank gemotiveerd aan te geven wanneer een zaak extra grote spoed heeft. Andersom zou door partijen geen misbruik gemaakt mogen worden van de Corona crisis om extra veel verhinderdagen op te geven. Het alternatief van een verzoek om een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts is er overigens even niet. Die Commissie heeft op 17 maart jl. laten weten dat het voorlopig niet mogelijk om nieuwe klachten bij de Commissie in te dienen. De Commissie werkt wel verder aan klachten die reeds in behandeling zijn genomen.
Rechtsbescherming (wachttermijn)
Aanbestedende diensten kunnen deelnemers aan een aanbesteding met het oog op een adequate rechtsbescherming tegemoet komen door een extra lange opschortende termijn (artikel 2.127 lid 3 AW) te hanteren voor het instellen van een kort geding. Bijvoorbeeld 30 kalenderdagen in plaats van het minimum van 20 kalenderdagen. Verder kan bij de behandeling van vorderingen in kort geding spelen dat een rechter in het kader van een belangenafweging rekening kan houden met de Corona crisis. Dit kan onder omstandigheden reden zijn om een bevel tot aanbesteding of een vordering tot heraanbesteding af te wijzen, zodat een inkoop niet vertraagd wordt. Deze situatie lijkt op die van de hiervoor genoemde grond van artikel 4.18 AW voor een rechter om wegens dwingende redenen van algemeen belang van een vernietiging van een overeenkomst af te zien. Een eisende partij zal dan met alternatieve vorderingen moeten komen, zoals een verbod om een overeenkomst te verlengen of een vordering tot schadevergoeding in een bodemprocedure.
Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat het Corona virus zowel van aanbestedende dienst als van deelnemers aan aanbestedingen en rechtbanken vraagt om flexibiliteit en creativiteit. Dit geldt voor aanbestedende diensten onder andere bij de (motivering van de) keuze voor aanbestedingsprocedures, termijnen, eisen, criteria en gronden en bij handelingen die verband houden met rechtsbescherming, zoals de wachttermijn en het opgeven van verhinderdata. Voor inschrijvers betekent dit dat zij zo nodig tijdig om verlenging van termijnen moeten vragen en dat ze uiteraard tijdig moeten starten met de voorbereiding van hun inschrijving of verzoek om deelname. Van de Rechtbanken wordt gevraagd om een adequate rechtsbescherming zoveel mogelijk te blijven dienen door in de mogelijkheid van een spoedige zittingsdatum te blijven voorzien zodra dat weer verantwoord is. Verder zou in het kader van een belangenafweging in noodsituaties kunnen worden afgezien van toewijzing van vorderingen die bijvoorbeeld gezondheidsrisico’s meebrengen, maar er dient dan wel over toewijzing van alternatieve vorderingen nagedacht te worden om het aanbestedingsrecht toch te laten gelden.
Vragen voor onze Corona helpdesk of meer lezen over Corona en de juridische aspecten?
Indien u vragen heeft dan kunt u voor een kosteloos telefonisch intakegesprek contact opnemen met de advocaten van onze Corona helpdesk.
Lees hier meer informatie over Corona en de juridische aspecten.
Neem contact op