Kan een partij wegens de coronacrisis een succesvol beroep doen op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW om onder een overname uit te komen? Deze vraag stond onder meer centraal in een recent kort geding over een lopende overname van J-Club International Holding B.V. door Nordian Capital, waarbij de koper op grond van onvoorziene omstandigheden weigerde om een overname-overeenkomst te ondertekenen. Hoewel er in dit specifieke geval volgens de rechter geen sprake was van onvoorziene omstandigheden, heeft de voorzieningenrechter de mogelijkheid open gelaten voor andere gevallen.
Dit wanneer de coronacrisis niet ter sprake is gekomen bij onderhandelingen en de koper of targetvennootschap hard geraakt wordt door de gevolgen van de crisis. Verwacht wordt dat er op de korte termijn meer procedures zullen volgen waarin partijen zich vanwege de coronacrisis willen terugtrekken uit lopende transacties.
Beroep op onvoorziene omstandigheden
Met een beroep op de wettelijke regeling omtrent onvoorziene omstandigheden in artikel 6:258 BW kunnen partijen de rechter verzoeken om een overeenkomst te wijzigen of te ontbinden. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van de wet is sprake als het gaat om niet in de overeenkomst opgenomen of verdisconteerde omstandigheden. Bovendien moet het gaan om uitzonderlijke omstandigheden die zich pas na het sluiten van de overeenkomst voordoen en die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mag verwachten. Al zijn de omstandigheden nog zo uitzonderlijk, hiervan zal niet snel sprake zijn. De onvoorziene gevolgen van de coronacrisis voor een targetvennootschap zullen daarom al snel voor rekening van de aspirant koper van deze vennootschap moeten blijven. Het is in zijn algemeenheid namelijk allerminst zeker of de coronacrisis een structureel effect zal hebben op de resultaten van de target. Een geringe en tijdelijke verslechtering van resultaten is niet voldoende voor een succesvol beroep op onvoorziene omstandigheden.
Uitspraak J-Club
De recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam lijkt toch wat ruimte te laten voor een succesvol beroep op onvoorziene omstandigheden in een overnameproces. De rechter oordeelt in deze kwestie dat geen sprake is van onvoorziene omstandigheden die het terugtrekken van de koper uit het zogenoemde ‘signing protocol’ zouden rechtvaardigen. Dat oordeel volgt vooral uit het feit dat de relevante partijen al voor het sluiten van het ‘signing protocol’ hebben stilgestaan bij de gevolgen van de corona-pandemie (op dat moment bestonden er reeds besmettingen in Nederland) en desondanks hebben afgesproken geen ‘Material Adverse Change’-clausule (een specifieke bepaling voor eventuele negatieve onvoorziene omstandigheden tussen ‘signing’ en ‘closing’) of specifieke corona-clausule op te nemen in de SPA. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de target weliswaar geraakt wordt door de coronacrisis, maar dat de gevolgen van de tijdelijke winkelsluitingen voor de target beperkt zijn. Deze uitspraak lijkt echter wel de mogelijkheid open te houden dat een succesvol beroep op de wettelijke regeling van onvoorziene omstandigheden zou kunnen slagen indien een partij kan aantonen dat de coronacrisis niet ter sprake is gekomen bij de onderhandelingen en dat de targetvennootschap dermate hard is geraakt door de gevolgen van de coronacrisis dat ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht.
Recente rechtspraak over beroep op onvoorziene omstandigheden wegens COVID-19
In een eerdere uitspraak van het Engelstalige Netherlands Commercial Court van 29 april 2020 werd in een overnametraject een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden als gevolg van de coronacrisis om onder een claim van EUR 30 miljoen aan break-up fee (dit is een contractuele boete in de intentieovereenkomst die verschuldigd wordt indien een transactie niet doorgaat) uit te komen. Deze zaak draaide om de vraag of tussen partijen zonder ondertekening een definitieve overeenkomst tot stand was gekomen op basis van gedrag of uitlatingen van gedaagde en of de break-up fee uit de intentieovereenkomst moest worden gewijzigd of verminderd vanwege de huidige coronacrisis. De vordering werd door de rechter toegewezen omdat een vermindering van de fee bij een waardedaling van de target het doel van de break-up fee zou doorkruisen. In de uitspraak verwijst de rechter naar een ‘share the pain’-benadering met als uitgangspunt het behoud van het contractuele evenwicht onder de huidige omstandigheden. Volgens de rechter was er in dit geval geen betere oplossing denkbaar met het oog op het contractuele evenwicht dan betaling van de overeengekomen break-up fee door gedaagde.
De Rechtbank Amsterdam heeft in een uitspraak van 20 mei 2020 ook geoordeeld over een beroep op onvoorziene omstandigheden in het kader van een koopovereenkomst van een aantal winkelpanden tussen twee professionele vastgoedbeleggers. In deze zaak stelde de koper dat hij de financiering niet rond kreeg als gevolg van de coronacrisis. Doordat er geen financieringsvoorbehoud was overeengekomen en de koper als professionele vastgoedbelegger wordt geacht bewust te zijn geweest van het risico, kwam de rechter tot het oordeel dat de gestelde betalingsonmacht een omstandigheid is die voor rekening en risico van koper komt. Koper moet de koopovereenkomst dus nakomen op straffe van een dwangsom van EUR 50.000 per dag.
Terughoudende benadering of bredere toepassing
De fusie- en overnamepraktijk heeft door de coronacrisis flinke klappen gekregen. De abrupte financiële en economische gevolgen van COVID-19 gaan het normale ondernemersrisico te boven. Vraag is in hoeverre de gevolgen van de coronacrisis van tijdelijke aard zullen zijn. Naarmate de crisis langer duurt ligt een versoepeling van het beroep op onvoorziene omstandigheden in het kader van fusies en overnames eerder voor de hand, bijvoorbeeld via een heronderhandelingsplicht of een ‘share the pain’-benadering. Vooralsnog lijkt echter als uitgangspunt te gelden dat sprake moet zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden om onder contractuele verplichtingen uit te komen.
Vragen voor onze Corona helpdesk of meer lezen over Corona en de juridische aspecten?
Indien u meer wilt weten over de impact van de coronacrisis op M&A-contracten of andere juridische kwesties met betrekking tot de Corona-crisis, dan kunt u voor een kosteloos intakegesprek contact opnemen met de volgende advocaat van onze Corona helpdesk: Krijn Keukens.
Lees hier meer informatie over Corona en de juridische aspecten.
Neem contact op