Financiering van TenderNed geen staatssteun

In een recente uitspraak van het Hof van Justitie stond het elektronisch aanbestedingsplatform TenderNed centraal. In eerste instantie werd de financiering van dit platform aangemerkt als onrechtmatige staatssteun. Het Hof komt uiteindelijk echter tot het oordeel dat er van onrechtmatige staatssteun geen sprake is. In dit weblog bespreken wij de achtergrond van de zaak en hoe het Hof tot dit oordeel gekomen is.

Ministerie van Economische Zaken

TenderNed is een elektronisch aanbestedingsplatform dat beheerd wordt door het expertisecentrum Aanbesteden (PIANOo), dat onderdeel is van het ministerie van Economische Zaken (hierna: EZ). TenderNed biedt aan aanbestedende diensten en inschrijvers gratis een aantal functionaliteiten aan, waaronder een publicatiemodule (voor de publicatie van aanbestedingsdocumenten) en een indieningsmodule (voor het uitwisselen van vragen en antwoorden en het uploaden/downloaden van inschrijvingen en biedingen).

Europese Commissie

Op 6 april 2012 hebben Stichting Crow, Negometrix, CTM Solutions en Stillpoint Application (hierna: klagers) bij de Europese Commissie (hierna: Commissie) geklaagd dat de financiering van TenderNed door EZ onrechtmatige staatssteun vormt. De Commissie oordeelde echter op 18 december 2014 dat de financiering van TenderNed geen staatssteun vormt in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU omdat de door TenderNed geleverde diensten kunnen worden beschouwd als diensten van algemeen (economisch) belang (hierna DAEB), met andere woorden diensten zijn die een publiek belang dienen.

Gerecht van Eerste Aanleg

Klagers zijn van de beschikking van de Commissie in beroep gegaan bij het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GEA). Ook het GEA heeft het beroep van klagers afgewezen (zaak T-138/15, niet gepubliceerd).

Europese Hof van Justitie

Ten slotte zijn klagers van de uitspraak van het GEA in hoger beroep gegaan bij het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ). Het HvJ stelt vast dat het GEA in de uitspraak T-138/15 terecht heeft geoordeeld dat om te bepalen of de activiteiten van TenderNed deel uitmaken van de uitoefening van publiek taken dan wel kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten, moet worden nagegaan of deze activiteiten door hun aard, doel en of de regels waaraan zij zijn onderworpen verband houden met de uitoefening van publieke bevoegdheden of dat ze een economisch karakter hebben dat de toepassing van mededingingsregels (waaronder de staatssteunregels) rechtvaardigt (zie de arresten van het HvJ van 18 maart 1997, Diego Cali en Figli, C-343/95, EU:C:1997:160 en van 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C-1/12, EU:C:2013:127).

Ook in het arrest van het HvJ van 12 juli 2012 Compass-Datenbank (C-138/11, EU:C:2012:449) oordeelde het HvJ dat voor zover een publieke entiteit een economische activiteit uitoefent die niet is verbonden met de uitoefening van haar publieke taken, die entiteit met betrekking tot die activiteit handelt als een onderneming en de mededingingsregels (waaronder de staatssteunregels) van toepassing zijn.

Als daarentegen diezelfde economische activiteit niet kan worden gescheiden van de andere activiteiten die verband houden met de uitoefening van publieke taken, dan houdt deze economische activiteit verband met de uitoefening van publieke taken zodat op die economische activiteit de mededingingsregels niet van toepassing zijn.

Verder stellen klagers in het hoger beroep dat het GEA voor iedere activiteit van TenderNed afzonderlijk had moeten beoordelen of deze van economische aard waren en zo ja, of deze activiteiten gescheiden konden worden van de publieke taken van TenderNed. Ook dit argument van de klagers verwerpt het HvJ. Dit omdat het HvJ vaststelt dat het GEA in de uitspraak T-138/15 op basis van een analyse van de afzonderlijke activiteiten van TenderNed heeft onderzocht of elk van de activiteiten kon worden gekoppeld aan de uitoefening van publieke taken, hetgeen het geval was.

Ten slotte stellen klagers dat met name de indieningsmodule van TenderNed geen deel uitmaakt van de publieke taken van TenderNed. Het HvJ stelt dat – nog afgezien van het feit dat het GEA heeft geoordeeld dat alle activiteiten van TenderNed (zowel de aanbestedingsmodule als de indieningsmodule) verband houden met de publieke taken van TenderNed – indien de indieningsmodule gescheiden zou worden van de publicatiemodule, de activiteiten van TenderNed zouden worden verstoord. Daardoor kunnen de indieningsmodule en de publicatiemodule niet van elkaar worden gescheiden en worden zij geacht verband te houden met de uitoefening van de publieke taken van TenderNed. Hieruit volgt dat ook het hoger beroep van de klagers faalt.

Onderscheid tussen publieke taken en overige activiteiten

Deze uitspraak van het HvJ laat zien dat bij de vraag of activiteiten van publieke entiteiten onderworpen zijn aan de mededingingsregels (inclusief staatssteunregels) een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds economische activiteiten die los staan van de uitoefening van publieke taken en derhalve zijn onderworpen aan de mededingingsregels en anderzijds activiteiten die niet kunnen worden gescheiden van de andere activiteiten die verband houden met de uitoefening van publieke taken zodat op deze activiteiten de mededingingsregels niet van toepassing zijn.

De uitspraak brengt mee dat de klagers moeten blijven accepteren dat zij voor de indieningsmodule concurrentie blijven ondervinden van een gratis aanbieder, TenderNed.

Vragen?

Heeft u vragen op het gebied van staatssteun en/of mededinging, neem dan gerust contact op met één van onze specialisten op gebied van het Mededingingsrecht.