Het openbaar vervoer (OV) is één van de sectoren die samen met onder andere de zorg, het afvalbeheer en het onderwijs gedurende de COVID-19 crisis als vitaal is aangemerkt. Het aantal reizigers nam als gevolg van de COVID-19 maatregelen drastisch af en die situatie zal ook in 2021 voortduren. Er kwamen speciale overheidsmaatregelen naast de algemeen geldende NOW om de continuïteit van het openbaar vervoer te waarborgen. Onze advisering aan OV-bedrijven eind 2020 hield met name met de COVID-19 maatregelen en de impact daarvan op aanbestedingen verband.
De invloed van COVID-19 op het aanbestedingsrecht
Een van de eerste vragen waarmee we bij Clairfort geconfronteerd werden was de impact van de COVID-19 maatregelen op aanbestedingen. Aanbestedingen van OV-concessies die aan het begin van de COVID-periode werden voorbereid, werden door de bevoegde OV-autoriteiten uitgesteld omdat (achteraf bezien terecht) de impact van COVID-19 op de reizigersaantallen geen kwestie van enkele maanden is maar van enkele jaren. Aan de hand van concessiebesluiten, Wet Personenvervoer 2000 en EU PSO Verordening werden de mogelijkheden voor verlenging van lopende concessies en verlening van overbruggingsconcessies in kaart gebracht en tussen autoriteiten en vervoerders afgestemd.
De aanbestedingen die wel doorgingen leidden vaak tot problemen. Dat geldt in de eerste plaats voor de aanbestedingen die kort voor de COVID-19 crisis plaatsvonden. Kon wel gewaarborgd worden dat de winnende inschrijver de inschrijving gestand kon doen en de concessie in overeenstemming met de inschrijving kon uitvoeren? Aanvankelijk toonden een OV-autoriteit en een winnende inschrijver zich daarbij de aanbesteding van veerdiensten tussen Rotterdam en Dordrecht daarover optimistisch, maar inmiddels kunnen daar extra vraagtekens bij worden geplaatst. Wanneer na het intreden van de COVID-19 crisis een inschrijving toch gestand wordt gedaan, dan is een beroep op onvoorziene omstandigheden niet meer mogelijk. Dat betekent dat dan ook het doorvoeren van een wezenlijke wijziging van een concessie met als doel om de betreffende concessiehouder (financieel) tegemoet te komen niet meer mogelijk is omdat die onvoorzienbaarheid van de COVID-19 maatregelen één van de vereisten daarvoor is. De aanbestedingen waarin het bij het uitbreken van de COVID-19 crisis nog niet tot inschrijvingen was gekomen maar die toch werden doorgezet werden door de vervoerders als te risicovol aangemerkt. Zo leverde de aanbesteding van de Valleilijn om die reden geen inschrijvers op.
Vanaf de zomer van 2020 volgden vragen van cliënten over de financiële compensatie door de overheid aan de vervoerders voor de kosten van de COVID-maatregelen en voor het beschikbaar houden van het OV. Om een hoge beschikbaarheid te waarborgen bij teruglopende reizigersaantallen was een extra compensatie bovenop de NOW nodig. Die kwam er uiteindelijk in het najaar, na goedkeuring door de Europese Commissie, met de beschikbaarheidsvergoeding van het Rijk die voor de vervoerders een kostendekkingsgraad van tenminste 93% waarborgde. In beperkte mate kon daarnaast aan vervoerders tegemoet worden gekomen met kleine wijzigingen in de dienstregeling en in andere verplichtingen uit hoofde van concessies. Daarbij diende wel het economische evenwicht van de concessie bewaard te worden om te voorkomen dat er sprake zou zijn van schending van een aanbestedingsplicht en/of van overcompensatie of verboden staatssteun.
Ondanks de financiële maatregelen en de verlenging en wijziging van concessies, bleven de verliezen over 2020 voor de vervoerders groot. Dat lijkt in 2021 niet anders te worden. De financiële compensatie door de overheid voor deze vitale sector zal de komende jaren moeten blijven gezien de voortdurende impact van de COVID-19 maatregelen op de reizigersaantallen en de kosten van vervoerders. De OV-autoriteiten zullen verder moeten bezien op welke wijze bij toekomstige aanbestedingen met de impact van de COVID-maatregelen rekening gehouden kan worden om de risico’s op deelname aan deze aanbestedingen voor vervoerders aanvaardbaar te maken. Dat vergt mogelijk een andere wijze van financiering van en risicoverdeling bij OV-concessies.
Rechtszaken uit 2020
Naast de problematiek van de COVID-19 maatregelen, speelden in 2020 enkele rechtszaken. Zo werd door regionale vervoerders de onderhandse gunning van de concessie voor het vervoer over het hoofdrailnet vanaf 2025 aan NS bij de voorzieningenrechter aangevochten. In het verleden waren er al vraagtekens geplaatst bij de integratie van het personenvervoer over de HSL-Zuid in het hoofdrailnet en ook was er al eens tegen onderhandse gunning aan NS van de concessie voor het vervoer over het hoofdrailnet van 2015 tot 2025 geprocedeerd. Vanwege de invoering van nieuwe regels in de PSO Verordening op grond van het Vierde Spoorwegpakket maakt het verzet tegen een volgende onderhandse gunning van de concessie voor het hoofdrailnet voor de periode 2025-2035 nu meer kans. De voorzieningenrechter kon dat in een recent vonnis in het door de regionale vervoerders aangespannen kort geding echter nog niet vaststellen. De rechter overwoog dat het aan het Hof van Justitie van de EU is om uiteindelijk te beslissen over de interpretatie van de PSO Verordening ten aanzien van de beoogde onderhandse gunning van de concessie voor december 2023 aan NS. De bal ligt nu bij de staatssecretaris. Die moet bepalen of de onderhandse gunning aan NS op basis van de PSO wordt doorgezet, met als risico dat er opnieuw een rechtszaak wordt aangespannen, of dat de gunning van het hoofdrailnet over een andere boeg wordt gegooid. Ten aanzien van het hoofdrailnet speelt verder dat de decentralisatie van regionale spoorlijnen traag verloopt. In het Regeerakkoord werd in 2017 gesproken over decentralisatie van vier regionale spoorlijnen, maar vooralsnog wordt door het kabinet alleen ingezet op de decentralisatie sprinterdienst Leeuwarden-Zwolle.
Een andere opmerkelijke zaak betrof de intrekking van de aan Keolis gegunde concessie IJssel-Vecht nadat achteraf was gebleken dat Keolis aan de bevoegde autoriteiten in het kader van de aanbesteding van deze concessie onjuiste informatie had verstrekt. Omdat deze concessie al eind 2020 zou moeten ingaan, besloten de OV-autoriteiten na overleg met twee opvolgende inschrijvers om de concessie opnieuw aan te besteden en om voor de tussenliggende periode van twee jaar onderhands aan Keolis een noodconcessie te verlenen voor de onderdelen van de concessie die al eind 2020 zouden moeten ingaan. Zo werd tot op zekere hoogte toch uitvoering gegeven aan de inschrijving van Keolis. Wrang voor de andere vervoerders is ook dat Keolis zo in 2021 misschien als zittende vervoerder in een bevoorrechte positie aan de nieuwe aanbesteding kan deelnemen. Of zal Keolis van deelname daaraan op basis van uitsluitingsgronden door de OV-autoriteiten wordt uitgesloten? Het is overigens niet de eerste keer dat een OV-concessie wordt ingetrokken voordat met de uitvoering is begonnen. Eerder werd door de provincie Limburg een OV-concessie ingetrokken wegens vals spel van een vervoerder tijdens de aanbesteding. In die zaak was Abellio, dochteronderneming van NS, de boosdoener. Het ging om het indienen van een verlieslatend bod, het gebruik door NS van vertrouwelijke informatie van een voormalige Veolia-directeur en het doorspelen van die informatie door NS aan Abellio en het hinderen van concurrenten. NS stelde in 2019 met succes beroep in bij de Rechtbank Rotterdam tegen de boete van EUR 41 miljoen die de ACM daarvoor in 2018 had opgelegd. In het beroep werd het boetebesluit vernietigd. De ACM stelde daarop hoger beroep in tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam. In deze zaak wordt in 2021 een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven verwacht. In deze Limburgse zaak werd met het oog op de continuïteit van het vervoer een oplossing gevonden in de gunning van de concessie aan de opvolgende inschrijver. Een dergelijke oplossing zal voor de concessie IJssel-Vecht door het intreden van de COVID-19 crisis zijn bemoeilijkt.
Conclusie
Het Rijk en de andere OV-autoriteiten (de provincies) zijn er in 2020 geslaagd om het openbare vervoer in Nederland gedurende de COVID-19 crisis overeind te houden. Geen van de huidige vervoerders heeft zich tot op heden van de Nederlandse markt voor OV-concessies teruggetrokken en het OV is voor reizigers beschikbaar gebleven. De COVID-19 crisis is echter niet over. In 2021 zal de continuïteit van het OV een belangrijk aandachtspunt van het kabinet en de bevoegde OV-autoriteiten blijven.
Het overzicht hierboven geeft verder gaan dat naast de waarborging van de continuïteit van het OV gedurende de COVID-19 crisis ook het eerlijke speelveld een centraal thema was. Dat onderwerp was bij al de maatregelen ter waarborging van de continuïteit van het OV in 2020 aan de orde. Bij de concessie IJssel-Vecht was het de vraag of de concessie wegens vals spel van de winnaar mocht worden ingetrokken en, zo ja, of aan die winnaar onderhands een noodconcessie kon worden verleend, zonder de gelijke behandeling van andere deelnemers aan die aanbesteding te schenden. Bij een nieuwe aanbesteding van die concessie speelt de vraag of Keolis aan die aanbesteding zal mogen deelnemen. Ook bij besluiten tot verlenging van concessies, tot verlening van noodconcessies of van overbruggingsconcessies speelt de vraag of de zittende vervoerder daarvan mag profiteren of dat daarmee in strijd wordt gehandeld met de aanbestedingsplicht op grond van de Wp2000 of met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Bij deze besluiten en besluiten tot betaling van beschikbaarheidsvergoedingen spelen ook steeds vragen van staatssteun en (over)compensatie.
Gezien de perikelen rond de beoogde onderhandse gunning van de concessie voor het hoofdrailnet en de vertraagde decentralisatie van regionale lijnen zullen vragen over het eerlijke speelveld blijven spelen. Dat neemt niet weg dat op basis van het Vierder Spoorwegpakket van de Europese Commissie vroeger of later een einde zal komen aan de bevoorrechte positie van NS in het nationale spoorvervoer en dat een Europese interne markt voor het gehele openbare personenvervoer over weg, water en spoor gerealiseerd zal worden. Dan zal duidelijk worden of de achtereenvolgende kabinetten zich terecht of juist onnodig zorgen hebben gemaakt over de mogelijkheid dat een andere vervoerder dan NS het personenvervoer over het Nederlandse hoofdrailnet zal gaan uitvoeren.
Vragen
Heeft u vragen over bovenstaande of andere vragen met betrekking tot het Aanbestedings- en Mededingingsrecht, neem dan gerust contact op met één van onze advocaten van het Team Aanbesteding & Mededinging
Neem contact op