Wanneer is sprake van schijnzelfstandigheid en hoe kan dit worden voorkomen? De inzet van zzp’ers is populair, maar brengt ook juridische aandachtspunten met zich mee. Eén daarvan is het risico op schijnzelfstandigheid: een situatie waarin iemand formeel als zelfstandige werkt, maar feitelijk als werknemer dient te worden aangemerkt. In deze blog wordt toegelicht wanneer daarvan sprake kan zijn, wat de risico’s zijn en hoe de kans op schijnzelfstandigheid kan worden verkleind.
Beoordelingscriteria van schijnzelfstandigheid
Volgens de Hoge Raad hangt de beoordeling of iemand daadwerkelijk als zelfstandige werkt af van de totale context. Er is dus geen enkel criterium dat op zichzelf doorslaggevend is. Het gaat om het samenspel van factoren, die in samenhang moeten worden beoordeeld. Soms weegt één element zwaarder, in andere gevallen is het juist de combinatie van andere omstandigheden die de doorslag geeft. Daarom is een zorgvuldige, evenwichtige afweging altijd noodzakelijk.
Belangrijke factoren die bij deze beoordeling een rol spelen:
- De aard en duur van de werkzaamheden.
- De wijze waarop de werkzaamheden en werktijden zijn bepaald.
- De mate waarin de werkzaamheden en de opdrachtnemer onderdeel zijn van de organisatie van de opdrachtgever.
- Of er een verplichting is om het werk persoonlijk uit te voeren.
- De wijze waarop de afspraken tot stand zijn gekomen.
- De wijze waarop de beloning is bepaald en wordt uitbetaald.
- De hoogte van de beloning.
- De mate waarin de opdrachtnemer commercieel risico loopt in de uitvoering van de opdracht.
- De mate waarin de opdrachtnemer zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld:
– welke maatregelen de opdrachtnemer neemt om opdrachten te verkrijgen en een goede reputatie op te bouwen;
– hoe de Belastingdienst de opdrachtnemer behandelt;
– het aantal opdrachtgevers;
– de duur van de samenwerkingen, en;
– of de opdrachtnemer wordt beperkt om andere opdrachten aan te gaan.
Wat zijn de risico’s als toch sprake is van schijnzelfstandigheid?
Als blijkt dat een zzp’er eigenlijk een werknemer is, kunnen de gevolgen aanzienlijk zijn. Denk aan:
– Naheffingen voor loonbelasting en premies sociale zekerheid
– Boetes en rente van de Belastingdienst
– Premies van pensioenfondsen
– Arbeidsrechtelijke verplichtingen zoals loondoorbetaling bij ziekte, vakantiegeld en vakantiedagen
Een deel van deze risico’s kan contractueel worden verlegd naar de opdrachtnemer, maar dat biedt geen volledige bescherming voor alle risico’s.
Hoe kan schijnzelfstandigheid worden voorkomen?
Er zijn verschillende praktische maatregelen die je kunt nemen om het risico op schijnzelfstandigheid te beperken, hieronder zijn enkele voorbeelden opgenomen.
1. Gebruik een checklist en beoordeel de risico’s
Een checklist kan worden opgesteld op basis van bovengenoemde factoren. Enkele voorbeeldvragen zijn:
– Hoe lang bestaat de samenwerking met de zzp’er al?
– Bepaalt de zzp’er zelf hoe, waar en wanneer hij werkt?
– Worden dezelfde werkzaamheden verricht als werknemers in loondienst?
– Kan hij zich vrij laten vervangen?
De checklist is geen afvinklijst: de waarde van elk aspect verschilt per geval. Gebruik daarom een scoremodel waarin per factor een weging wordt toegekend, zodat tot een gebalanceerd oordeel kan worden gekomen.
2. Zorg voor een duidelijke overeenkomst
De overeenkomst van opdracht dient duidelijk te maken dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Gebruik hiervoor eventueel onderdelen van de modelovereenkomst van de Belastingdienst als basis en vul deze aan met de concrete situatie. Hierin kunnen ook afspraken worden gemaakt over de risicoverdeling in het geval wordt geoordeeld dat wel sprake is van schijnzelfstandigheid.
3. Laat de praktijk aansluiten op de afspraken in de overeenkomst
De Belastingdienst en rechter kijken niet alleen naar wat op papier staat, maar vooral naar de feitelijke situatie. Als in de praktijk blijkt dat toch sprake is van schijnzelfstandigheid, weegt dat zwaarder dan wat er in de overeenkomst staat. Zorg dus dat afspraken in de praktijk ook worden nageleefd.
4. Monitor periodiek
Plan jaarlijks een interne check of audit, waarin wordt onderzocht of er ontwikkelingen zijn in de toetsing van schijnzelfstandigheid. Ook is belangrijk of er ontwikkelingen zijn in de relatie tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer. Bijvoorbeeld in aansturing, werkstructuur of opdrachtinhoud. Beoordeel, indien nodig, opnieuw de situatie aan de hand van de checklist en documenteer eventuele aanpassingen.
Conclusie
Door kritisch te kijken naar de samenwerking, zorgvuldig vast te leggen wat is afgesproken en regelmatig te toetsen of de praktijk nog aansluit bij de afspraken, kan het risico op schijnzelfstandigheid aanzienlijk worden beperkt.
Heeft u vragen over schijnzelfstandigheid of andere vragen over het arbeidsrecht, neem dan gerust contact op met een van onze advocaten van het Team Arbeidsrecht.
Neem contact op