In de regel gaan de rechten en verplichtingen ten aanzien van werknemers bij een doorstart na faillissement niet mee over. Dit betekent dat de werknemers na overgang in beginsel niet in dienst treden bij de verkrijgende onderneming. Voor zover de verkrijger besluit de werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden, is de verkrijger niet verplicht alle werknemers over te nemen dan wel dit onder dezelfde voorwaarden te doen.
Dit is een afwijking op de regels die gelden bij een ‘normale’ overgang van onderneming. Immers, wordt een onderneming buiten faillissement overgenomen door een andere onderneming dan treden werknemers van rechtswege en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst bij de verkrijgende onderneming.
In de afgelopen jaren is zowel door het Hof van Justitie van de Europese Unie als de Nederlandse rechter verschillend geoordeeld over de vraag of de rechten en verplichtingen ten aanzien van werknemers overgaan bij een doorstart na faillissement. Zo is onder meer geoordeeld dat werknemers – in afwijking van voornoemde hoofdregel – overgaan met behoud van arbeidsvoorwaarden indien de faillissementsprocedure niet is ingeleid met de intentie om de onderneming te liquideren. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een zogeheten ‘pre-pack’, waarin de doorstart feitelijk is voorbereid voorafgaand aan het faillissement.
Door deze wisselende rechtspraak is onzekerheid ontstaan over de positie van werknemers bij een doorstart na faillissement. Het ontwerpwetsvoorstel ‘Wet Overgang van Onderneming Faillissement’ heeft tot doel rechtszekerheid te scheppen en het maatschappelijk onbehagen weg te nemen rondom de positie van werknemers bij een doorstart na faillissement.
Richtlijn Europese Unie
Uit de Europese Richtlijn 2001/23/EG vloeien de beschermingsregels voor de werknemer bij een overgang van onderneming voort. De Richtlijn biedt de mogelijkheid om de beschermingsregels door te trekken naar een overgang van onderneming in faillissement. Dit zou tot gevolg hebben dat ook bij een doorstart de rechten en verplichtingen van werknemers van rechtswege overgaan op de verkrijger. Van deze mogelijkheid is weliswaar gebruik gemaakt in het conceptwetsvoorstel, maar er is ook rekening gehouden met het gegeven dat een overgang van onderneming na faillissement een andere situatie betreft dan een overgang van onderneming buiten faillissement.
Inhoud conceptwetsvoorstel
De inhoud van het wetsvoorstel komt op het volgende neer:
- Indiensttreding van rechtswege: Werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de onderneming, zijn op het moment van overgang van de onderneming van rechtswege in dienst getreden bij de verkrijger. Voor zover de arbeidsovereenkomsten al rechtsgeldig zijn opgezegd, dient de verkrijger deze werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden op basis waarvan zij op het moment van overgang bij de verkrijger in dienst zullen treden;
- Uitzondering bij bedrijfseconomische redenen: Indien er bedrijfseconomische redenen zijn die zullen leiden tot het verval van arbeidsplaatsen dan is de verkrijger niet gehouden alle werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Welke werknemers wel een arbeidsovereenkomst wordt aangeboden zal bepaald moeten worden aan de hand van objectieve, transparante selectiecriteria (‘inspiegelingsmethode’). Daarnaast geldt dat bij het ontstaan van een vacature binnen 26 weken na de overgang, deze functie eerst dient te worden aangeboden aan één van de werknemers aan wie geen arbeidsovereenkomst is aangeboden in het kader van de doorstart. Deze voorwaarden zijn vergelijkbaar met de huidige afspiegelingsmethode en wederindiensttredingsvoorwaarde binnen de UWV-procedure bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen;
- Behoud arbeidsvoorwaarden: In beginsel dient de verkrijger de werknemer een arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde arbeidsvoorwaarden, tenzij in overleg met de werknemersorganisatie anders wordt overeenkomen teneinde werkgelegenheid te behouden;
- Geen overgang van schulden: Schulden uit hoofde van arbeidsovereenkomsten gaan niet over op de verkrijger voor zover deze betrekking hebben op de periode voor het moment van overgang;
- Verval concurrentiebeding: Voor werknemers die geen aanbod tot een arbeidsovereenkomst hebben gekregen van de verkrijger, zal het concurrentiebeding komen te vervallen;
- Rol ondernemingsraad (OR): De curator zal ex artikel 25 WOR een adviesaanvraag bij de OR moeten indienen met betrekking tot het voorgenomen besluit tot een doorstart. Daarnaast dient de rechter-commissaris de OR of personeelsvertegenwoordiging te horen alvorens hij toestemming verleent voor een eventuele doorstart;
- Verstrekken persoonsgegevens door curator: Tot slot zal een wettelijke basis worden gecreëerd voor de curator om persoonsgegevens van werknemers te verstrekken aan potentiele verkrijgers met het doel hen in staat te stellen een bod te kunnen doen op de onderneming.
Met de introductie van een wettelijke regeling wordt beoogd een drempel op te werpen tegen misbruik van faillissementsrecht met als doel regels omrent ontslagbescherming te omzeilen. Tegelijkertijd heeft de inhoud van deze regeling ook tot gevolg dat er bij een eventuele doorstart meer onderzoek verricht zal moeten worden. Dit zal niet alleen tot extra transactiekosten leiden, maar ook meer tijd in beslag nemen. In faillissementssituaties bestaat juist vaak een gebrek aan tijd. Dit heeft mogelijk tot gevolg dat het doen van een bod voor overnamekandidaten minder aantrekkelijk wordt.
Momenteel ligt het ontwerpwetsvoorstel tot eind augustus voor ter internetconsultatie. Naar aanleiding hiervan kan het wetsvoorstel eventueel nog worden aangepast.
Wij houden u op de hoogte van de ontwikkelingen. Mocht u vragen hebben over het wetsvoorstel Overgang van onderneming faillissement neemt u dan gerust contact op met één van onze advocaten van het Team Arbeidsrecht.
Neem contact op