In 2018 is Clairfort gestart met een blog over aanbestedingsplicht voor woningcorporaties. Aanleiding was het voornemen van de Europese Commissie (EC) een inbreukprocedure te beginnen tegen de Nederlandse staat. Reden? Woningcorporaties in Nederland zijn niet verplicht opdrachten (Europees) aan te besteden. De EC meent dat dit wel zou moeten.
De eerdere blogs zijn hier en hier terug te lezen. In dit deel van de blog wordt u op de hoogte gebracht van het laatste nieuws omtrent een mogelijke (Europese) aanbestedingsplicht voor woningcorporaties. Ook wordt voor u uiteengezet wat het gevolg van een (Europese) aanbestedingsplicht kan zijn voor overeenkomsten die woningcorporaties nu sluiten. Ten slotte wordt uitgelegd hoe woningcorporaties in overeenkomsten kunnen inspelen op een mogelijke aanbestedingsplicht. Om scherp te krijgen hoe het ook alweer zat met het standpunt van de EC wordt hierna eerst kort ingegaan op eerdere gebeurtenissen.
Ingebrekestelling Nederland
Eind 2017 stuurt de EC Nederland een ingebrekestelling. De EC neemt daarin het standpunt in dat Nederlandse woningcorporaties publiekrechtelijke instellingen zijn die daarmee verplicht zijn (Europees) aan te besteden. Nederland wordt aangemaand om de EU-wetgeving te implementeren en te handhaven. Doet Nederland dat niet dan kan de EC de volgende stap nemen in de inbreukprocedure: een formeel verzoek aan Nederland om de wetgeving aan te passen.
Nederland neemt het standpunt in dat er helemaal geen (Europese) aanbestedingsplicht geldt voor woningcorporaties. Volgens Nederland is niet voldaan aan de criteria om aan te nemen dat er sprake is van een publiekrechtelijke instelling en dus geldt geen (Europese) aanbestedingsplicht voor woningcorporaties.
Tweede ingebrekestelling
Inmiddels heeft de EC hierop gereageerd. De reactie is echter van een andere aard dan men zou verwachten, gelet op de volgende stap van een inbreukprocedure. Het formele verzoek tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving is namelijk uitgebleven. In plaats daarvan heeft de EC de eerste stap herhaald: zij heeft Nederland een tweede ingebrekestelling gestuurd. Is de EC er dan (nog) niet van overtuigd dat er een aanbestedingsplicht geldt voor Nederlandse woningcorporaties?
Ondertussen is de inbreukprocedure met de nieuwe ingebrekestelling zeker niet van de baan. Het gevolg is onzekerheid voor woningcorporaties. Daardoor rijzen verschillende vragen. Kan een overeenkomst die in de aanloop naar een definitieve uitkomst niet (Europees) is aanbesteed worden aangetast? Zo ja, hoe kunnen woningcorporaties dan omgaan met deze onzekerheid in overeenkomsten die zij nu sluiten? Kan bijvoorbeeld worden ingespeeld op een (Europese) aanbestedingsplicht? Kan eventuele schade worden beperkt?
(Europese) aanbestedingsplicht en lopende overeenkomsten
Om met het minder goede nieuws te beginnen: als een (Europese) aanbestedingsplicht voor woningcorporaties van kracht wordt dan bestaat het risico dat overeenkomsten kunnen worden vernietigd als ze niet (Europees) zijn aanbesteed terwijl dat achteraf gezien wel moest. Het goede nieuws is dat de contractspartijen in dergelijke lopende overeenkomsten ook bepaalde zekerheden toekomen. Op grond van artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 kan een overeenkomst slechts worden vernietigd op verzoek van een partij die zich benadeeld acht en alleen door de rechter wegens strijd met de Aanbestedingswet 2012 (lid 1 sub a). De termijn waarbinnen de benadeelde partij een beroep moet doen op de vernietigbaarheid is bovendien beperkt tot maximaal 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst (lid 2 sub b). Partijen lopen dus niet oneindig het risico dat hun overeenkomst kan worden vernietigd.
Gerechtvaardigd vertrouwen?
Ondanks het voorgaande moeten woningcorporaties die nu zonder aanbesteding een opdracht gunnen rekening houden met het volgende. Er is een steeds bredere en voortdurende discussie over een aanbestedingsplicht van woningcorporaties. Daarnaast is er in andere EU-landen al jaren een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties. Met die kennis worden bij een eventuele aanbestedingsplicht voor woningcorporaties in Nederland de begrippen ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ en ‘nieuw recht’ van belang.
Volgens het Hof van Justitie worden onder het oude recht ontstane en onder het nieuwe recht voortdurende situaties beschermd door het Europees recht. Hier is echter geen sprake van nieuw recht, slechts het uitleggen/ implementeren van bestaand EU-recht. In andere EU-landen zoals Frankrijk bestaat op grond van dezelfde regels al jaren een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties. Daar kan tegen in worden gebracht dat in Frankrijk sprake is van strikter toezicht van de overheid op woningcorporaties dan in Nederland. Sinds de Woningwet 2015 zijn de regels omtrent toezicht echter aangescherpt en is de bewegingsvrijheid van woningcorporaties ingeperkt.
Een van de laatste argumenten dat er geen sprake is van een publiekrechtelijke instelling met aanbestedingsplicht komt dus in het gedrang. Daarnaast: de EC neemt al geruime tijd het standpunt in dat er op grond van huidige EU-regels sprake is van een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties. Als die eenmaal in Nederland van kracht wordt, zal het lastig zijn om te betogen dat partijen zijn verrast zijn door nieuw recht en het gerechtvaardigd vertrouwen mochten hebben dat lopende, niet-aanbestede overeenkomsten moeten standhouden.
Inspelen op een (Europese) aanbestedingsplicht
Woningcorporaties kunnen gezien het voorgaande vooruitlopend op een definitieve uitkomst gelukkig inspelen op een eventuele aanbestedingsplicht. Dat kan in ieder geval op twee manieren: bij het organiseren van een inkoop- of offerteprocedure zich houden aan de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht evenals transparant opstellen en een bepaling omtrent (Europese) aanbestedingsplicht opnemen in overeenkomsten die zij nu sluiten.
Met een transparante opstelling wordt bedoeld (kort gezegd) dat de woningcorporatie het voornemen van de gunning van een opdracht, indien er sprake is van een opdracht die de Europese drempel overschrijdt, publiceert in het Publicatieblad van de EU. Vervolgens wordt een opschortingstermijn van minimaal twintig kalenderdagen in acht genomen. Op die manier wordt aan partijen die menen dat zij worden benadeeld door de voorgenomen gunning gelegenheid geboden om op te komen tegen de gunning. Na afloop van de opschortingstermijn kan de gunning plaatsvinden en kan de overeenkomst worden gesloten. Die overeenkomst kan dan niet meer worden vernietigd op de grondslag dat onterecht niet Europees is aanbesteed.
Hoe zit het dan met overeenkomsten voor die opdrachten die niet Europees zijn aanbesteed en waarbij geen sprake is van een ‘transparante opstelling’. Woningcorporaties kunnen de schade beperken door een bepaling in de overeenkomst op te nemen die het recht op schadevergoeding voor de gecontracteerde opdrachtnemer beperkt in gevallen waarin de overeenkomst wordt vernietigd omdat de opdracht niet Europees is aanbesteed.
Op het punt om aan te besteden of een opdracht te gunnen?
In deze update van de blog over (Europese) aanbestedingsplicht voor woningcorporaties is uiteengezet dat de inbreukprocedure tegen Nederlandse niet van de baan is. Ook is beschreven dat het de vraag is hoeveel bescherming lopende overeenkomsten toekomt, mocht er een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties komen. Er zijn, zo is toegelicht, manieren om nu al in te spelen op een mogelijke (Europese) aanbestedingsplicht.
Wilt u meer weten neem dan contact op met de (aanbestedingsrecht)specialisten van Clairfort. Zij hebben ruime ervaring met het opstellen van aanbestedingsstrategieën, de voorbereiding en begeleiding van aanbestedingen en het opstellen van overeenkomsten voor opdrachten.
Neem contact op